Sentencia Civil Nº 557/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 578/2005 de 22 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO : 557/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: D. Javier Gil Muñóz

En la ciudad de Elche, a 22 de diciembre del 2005

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario nº 62/04, sobre ,seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevija , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte , demandada C.P de la URBANIZACIÓN000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sra. Guilabert Lopez, habiendo intervenido tambien en su condición de recurrente el demandante, Ofideco S.L, representada por el Procurador Sr. Perez Campos con la dirección del letrado Sr. Garcia Quintero y como apelada Victor Manuel , Vicente y Esteban , representado por el Procurador Sr. Ruiz Martinez con la dirección del Letrado Sr. Antonio Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 16 de diciembre del 2004 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se estima la demanda interpuesta por el procurador don Jaime Martinez Rico en nombre y representación de don Victor Manuel, don Vicente y don Esteban y las alegaciones de OFIDECO contra la comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 de fecha de 4 de agosto de 2003 y los acuerdos adoptados en ella. Con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por lacparte demandada, C.P de la URBANIZACIÓN000 y el demandante Ofideco , en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 578/05 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12 de dicieimbre del 2005.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 .

En su primer motivo de recurso insiste esta recurrente en las dos excepciones aducidas en la instancia sobre falta de legitimación activa y caducidad de la acción.

Pues bien, respecto de la primera, independientemente de la situación de morosidad o no de los impugnantes, resulta que a tenor del artículo 18. 2 de la L. P. H. "2 . Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su Derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios.", por lo que siendo uno de los acuerdos impugnados precisamente el relativo al establecimiento de cuotas de participación diferentes a las de título constitutivo, siempre tendrían legitimación para recurrir este acuerdo y , por consecuencia, la propia legalidad de la convocatoria de la junta, que es, como veremos, la cuestión nuclear de esta controversia.

En cuanto a la caducidad, consideramos al igual que el Juzgador de instancia, que no existe acuerdo alguno específico de modificación de las cuotas fijadas en el título constitutivo de la propiedad horizontal. A tal efecto no sirve el acuerdo que se limita establecer un determinado reparto de cargas, pues como dice la STS de 16 de noviembre de 2004 " no ha existido ningún acuerdo de la Junta de Propietarios en que se estableciese la modificación de lo prevenido en los Estatutos sobre distribución de los gastos comunes.En efecto , el hecho de que durante siete u ocho años no hayan sido impugnadas las cuentas realizadas por la administración de la Comunidad conforme a un sistema igualitario, en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos que, como acto propio, sería vinculante para todos los que lo hubiesen adoptado.En el caso que nos ocupa, como alega la Comunidad demandada, solamente ha existido una tolerancia ante una práctica inadecuada , que, a lo sumo , únicamente puede determinar la pérdida del Derecho a impugnar las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios a que aquella ha afectado, las cuales, a tenor del coeficiente de participación en los gastos comunes que corresponde a la finca de la actora (16,35%) han debido ser ciertamente favorables a la misma pues dicha cuota superaba ostensiblemente a las de cualquiera de los demás propietarios.En atención a cuanto queda expuesto ha de calificarse de correcta la conclusión del Tribunal de apelación respecto a que el acuerdo que impugna la demandante se ajusta a lo prevenido en los Estatutos de la Comunidad en cuanto a distribución de gastos comunes, sistema que no puede entenderse dejado sin efecto por la práctica indebida a que nos hemos referido.".

Igualmente, como dice la STS de 30 abril de 2002 "Si bien es cierto que el pago de los gastos de acuerdo a los coeficientes no es férreo ni cerrado , pues el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que en el título constitutivo se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, la regla quinta del artículo 9 contempla la contribución no sólo con arreglo a la cuota de participación, sino también a lo "especialmente establecido", no prohibiéndose por tanto que se adopten otros sistemas de abono de los gastos comunes y así lo ha aceptado la jurisprudencia de esta Sala , al tener en cuenta que mediante los Estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas de participación (sentencia de 2-2-1991 ), y, a su vez , cabe dispensar determinados gastos (Sentencia de 6-7-1991 ), y también procede, para supuestos concretados o anualidades precisadas, el sistema de reparto igual y no proporcional para todos los copropietarios (Sentencias de 22-4-1974 y 10-3-1993 ). Ahora bien en supuestos como el de autos, al no ajustarse al título ni a los Estatutos, se impone la unanimidad de los copropietarios para esta forma especial de reparto de gastos, conforme al artículo 16-1º de la Ley especial y así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 10-12-1990, 22-12-1993 y 16-11-1996 ) , lo que aquí no se ha observado, por lo que el motivo ha de ser desestimado.".

En consecuencia, no existe caducidad de la acción de impugnación de la distribución de gastos, ya que no existe acuerdo inequívoco alguno de modificación de las cuotas de participación en la junta de propietarios del año 1993, ni en las posteriores, que simplemente se limitan a establecer por inercia un reparto diferente al realmente aplicable que es el establecido en el título constitutivo, para cuya modificación es precisa la unanimidad de todos los copropietarios, que no impide que cualquier copropietario pueda impugnarlo por falta de la imprescindible unanimidad cuando lo considere oportuno, ya que no supone acto propio alguno la simple tolerancia con anteriores presupuestos.

También insiste la recurrente en la validez del sistema de modificación. Sin embargo , este segundo motivo de apelación tampoco puede prosperar, ya que la Resolución de instancia también es correcta en este punto y a ella nos remitimos, pues se limita a aplicar las normas legales sobre el particular. Dispone artículo 16 de la L. P. H. que "1 . La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación. 2. La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o , en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9 . La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la Comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.". Y el art. 9 que "h) Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la Comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la Comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la Comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo. Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la Comunidad , o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la Comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.".

Por tanto, la citación a junta de propietarios debe hacerse por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción: burofax, telegrama, entrega en mano contra la correspondiente firma, correo ordinario con acuse de recibo... etc. y aunque la S.T.S. de 10 de julio de 2003 , viene a admitir la comunicación mediante simple correo ordinario en aquellas unidades en que este sea el medio normal empleado a tal fin , sin embargo, no considera suficiente dicho medio cuando se trata de citar a junta a aquellos copropietarios especialmente afectados por el acuerdo de que se trate, lo que aquí no se hizo.

A estos efectos dice la ST.S. citada que "la Sentencia recurrida sostiene que la Comunidad debe probar haber convocado a los copropietarios a la Junta, y que, si por un comunero se niega haber recibido la citación, incumbe a dicha Comunidad la carga de la prueba de que la misma se efectuó. Esta doctrina, que constituye fundamento decisivo del fallo, es correcta porque la alegación de falta de citación implica un hecho negativo , que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el "onus probandi" a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar. La solución adoptada se ajusta a la doctrina mantenida por esta Sala, tanto con carácter general respecto de los hechos negativos (Sentencias 3 marzo junio 1935, 10 julio 1967 , 17 octubre 1983 , 8 octubre 1984, 23 septiembre 1986 , 8 julio 1988, 8 y 30 abril 1991 , 9 febrero 1993 y 4 febrero 2002, entre otras), como en particular en relación con la citación para las Juntas de Propietarios (Sentencia 30 abril 1992 )...Y por otro lado resulta oportuno señalar que si bien nada obsta desde los puntos de vista sustantivo (art. 15, párrafo segundo , LPH ) y probatorio a que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o el correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de ser el correo ordinario el sistema habitual seguido en la Comunidad sin queja o protesta de sus integrantes, sin embargo no es irrazonable, sino más bien todo lo contrario, exigir se asegure el acreditamiento de la efectividad de la citación cuando concurren circunstancias como las del caso en que había una situación conflictiva, se conocía la postura contraria del comunero al acuerdo que se pretendía tomar y la afectación al mismo...como consecuencia de lo razonado se mantiene la decisión de la instancia, que no resulta desvirtuada por los restantes motivos, a los cuales se les da la siguiente respuesta individual. Todo copropietario tiene Derecho a que se le cite debidamente a las Juntas de la Comunidad de Propiedad Horizontal a que pertenece , y máxime si se van a adoptar acuerdos que le afectan directamente, por lo que resultan improcedentes las alegaciones de infracción del art. 7.1 y 2 L1889/1 sobre la exigencia de buena fe en el ejercicio de los Derechos y la prohibición del abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del mismo , y se rechazan los motivos primero y segundo, sin examinar la operatividad de las respectivas normas en cuanto al contenido del acuerdo, pues la nulidad de la Junta por defecto de convocatoria acarrea la de los acuerdos adoptados en la misma impidiendo entrar en el análisis sobre el fondo de los mismos.".

SEGUNDO.- Recursos de don Victor Manuel, don Vicente, por Esteban y de la mercantil Ofideco, S. L.

Se denuncia por estos recurrentes la existencia de incongruencia omisiva en la Resolución de instancia por no pronunciarse sobre determinadas pretensiones declarativas y de condena incluidas en el suplico.

Revisada la resolución de instancia, podemos observar que declara la nulidad de la junta general ordinaria y de los acuerdos adoptados en ella. Pues bien, si examinamos las pretensiones de los recurrentes presuntamente omitidas en la Sentencia apelada, vemos que están directamente relacionadas con los acuerdos cuya nulidad se declara. Pero en este punto hay que tener en cuenta la especial situación que se produce cuando la nulidad de cada uno de los acuerdos proviene de la nulidad radical de la junta por falta de la debida convocatoria en forma. En estos casos , no se entra a resolver sobre el fondo y consecuente legalidad específica de los distintos acuerdos adoptados en la junta inválida, sino que su ineficacia deviene automática por la inexistencia de una junta válidamente constituida que les sirva de soporte.

Ahora bien, la nulidad de la junta por defecto de convocatoria, no implica que no puedan volver a adoptarse esos mismos u otros acuerdos sobre la misma materia más ajustados a la legalidad en posterior junta debidamente convocada , subsanándose de este modo el defecto que invalidó la precedente. El ejemplo más claro lo podemos observar en el tema de la aprobación de los presupuestos de la Comunidad, sería absurdo que no pudieran volver a someterse a la aprobación de la junta, pues ello supondría que en ese año no habrían presupuestos ni cuentas aprobadas y deberían devolverse todas las cantidades cobradas por cuotas con la consiguiente quiebra del sistema financiero de la Comunidad de propietarios. No pudiendo, tampoco, los tribunales sustituir la función de elaboración y aprobación de los presupuestos anuales que corresponde obligatoriamente a los órganos de la Comunidad, artículos 14 y 16 de la L. P. H.

En este caso, es obligatorio para la Comunidad de propietarios la convocatoria de una nueva junta general en la que se aprueben los presupuestos del año 2003-2004 , para lo que deberían tener en cuenta lo que se dijo sobre este particular en el fundamento jurídico primero de esta Resolución, ya que esta Sentencia tiene efecto prejudicial positivo en cuanto a la declarada inexistencia de acuerdo alguno que sirva de sustento a la modificación de cuotas pretendida por la comunidad de propietarios, y una vez nuevamente aprobados es cuando los aquí recurrentes, en función de lo que se acuerde, podrán impugnarlos y una vez debatido el fondo de los mismos decidirse sobre la cuota y exclusiones aplicables.

Otro tanto podemos decir en cuanto a los cerramientos. En este caso, se ratifica el cerramiento de la calle Orihuela , y se acuerda la ejecución del de la calle San Policarpo, en la junta de propietarios de 4 de agosto de 2003, ya que en la precedente del año 2002, simplemente se decide que por la junta de gobierno se estudie su viabilidad.

Ahora bien, hemos de tener en cuenta que no siempre es precisa la unanimidad para la adopción de estos acuerdos de cerramiento de organizaciones. Concretamente en este particular esta sección Séptima ya estableció en su Sentencia de 19 octubre 2001 que la viabilidad de los acuerdos aprobatorios de cerramientos, pasa por el respeto, en primer lugar , al título constitutivo y a los estatutos, de modo que será precisa la unanimidad cuando éstos resulten afectados, cual sucedería si en los mismos expresamente se prohibiera la construcción de los elementos discutidos, lo que no acaece en el caso que nos ocupa. En segundo lugar , tampoco cabe la construcción de elementos que supongan la modificación de dicho título, lo que acontece, por ejemplo, cuando se trata de nuevos cerramientos que impiden al público en general un acceso a los locales que antes era libre o se les cause grave perjuicio.

Fuera de estos casos nos encontraríamos con obras extraordinarias necesarias no modificativas, para cuya aprobación, según el vigente artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, no sería necesaria la unanimidad. Es similar sentido, más recientemente se pronuncia la STS de 9 de junio de 2004 al afirmar que "ese Acuerdo litigioso , en realidad, aparte de ese no perjuicio a los recurrentes, (el primero, porque los escaparates de su negocio siguen abiertos en la vía pública y, el segundo, porque ese supuesto acceso a su local, no queda menoscabado cuando podrá realizarse el mismo a través del patio comunal), aspira a consolidar, aún más , la privacidad del uso de todos los comuneros del repetido elemento común y, asimismo, el no uso o acceso desde la vía pública por parte de terceros, ajenos, pues, a aquella privacidad comunitaria, a lo que, se agrega a mayor abundamiento que, esa posibilidad de acuerdo razonable por mayoría cualificada está en la línea de la vigente Ley de Propiedad Horizontal.".

Por ello , consideramos que igualmente será imprescindible la convocatoria de nueva junta general en la que se adopten los acuerdos de cerramiento, que, en su caso , podrán ser impugnados por los disidentes y una vez discutido el fondo de la cuestión, es cuando se podrá acordar el derribo de los cerramientos efectuados si fuesen declarados ilegales. Lo contrario nos podría llevar al absurdo de que por un simple defecto formal en la convocatoria de la junta, sin resolver sobre el fondo de la legalidad intrínseca del acuerdo de cerramiento, se proceda a su derribo, cuando pueden volver a ser levantados si se aprueban adecuadamente en posterior junta, con el consiguiente absurdo gasto para la Comunidad de propietarios.

Ahora bien, bajo responsabilidad de los órganos competentes comunitarios , deberá procederse a la inmediata convocatoria de esa nueva junta general, a la que se deberá citar a los comuneros especialmente afectados a través de medio de comunicación que deje constancia de su recepción, a efectos de volver a someter a la junta los acuerdos anulados o aquellos sobre la misma materia más ajustados a Derecho que se consideren oportunos. De no hacerlo así, podrán los recurrentes, en el correspondiente procedimiento, interesar ya directamente el derribo de los cerramientos por falta de cobertura legal, incluso , la devolución de cuotas correspondientes al año 2003-2004, en la cantidad que sobrepase la participación establecida en el título constitutivo que es la por ellos aceptada. Se desestima el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., desestimados todos los recursos, cada parte pagará las costas por ella causadas y las comunes por mitad en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000, don Victor Manuel, don Vicente, don Esteban y de la mercantil Ofideco, S. L., contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 16 de diciembre de 2004, confirmamos la misma en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.