Sentencia Civil Nº 557/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 250/2007 de 04 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00557/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000250 /2007

SENTENCIA Núm. 557/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a cuatro de Diciembre de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Divorcio Contencioso 953/06, Rollo núm. 250/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón; entre partes, como apelante DON Federico , representado por la Procuradora Dª. Mª José Iñarritu Rodríguez, bajo la dirección letrada de Dª. Julia de la Rosa García, como apelado DOÑA Concepción , representada por el Procurador D. Gonzalo Roces Montero bajo la dirección letrada de D. Marcelino Abraira Piñeiro. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2.006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Federico y Dª Concepción al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales y, en especial los recogidos en el fundamento segundo de esta resolución. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Federico se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 29 de Noviembre de 2.007 para Votación y Fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Federico la Sentencia recaída en procedimiento de divorcio, para impugnar única y exclusivamente los siguientes pronunciamientos: 1º.- la desestimación de su pretensión de que se acuerde la guarda y custodia compartida de la hija habida en el matrimonio, Carla (de seis años de edad); 2º.- el régimen de visitas; 3º.- la cuantía de la pensión de alimentos para la hija.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la guarda y custodia de la menor, la Sentencia apelada acuerda mantener lo acordado en la anterior Sentencia de separación, que aprobó el Convenio pactado por los cónyuges, es decir, queda atribuida a la madre, y solicita el apelante que se establezca la guarda y custodia compartida, de forma que la menor: 1º.- permanezca la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, según calendario escolar de la Consejería, con cada uno de sus progenitores, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares, qué mitad corresponde a cada uno, elección que se deberá realizar con un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares, salvo causa justificada; 2º.- permanezca quincenas alternas con cada progenitor, desde las 17 horas del lunes hasta las 17 horas del lunes de la siguiente quincena, con pernocta de la niña de forma continuada con el progenitor que le corresponda cada quincena; 3º.- permanezca con los abuelos paternos o maternos de forma alterna cuando por motivos laborales la madre no pueda estar con su hija en los períodos que le corresponda; 4º.- sea entregada y recogida en el colegio durante el período escolar, y en el domicilio materno o paterno, en los períodos vacacionales, dependiendo a quien corresponda la entrega o recogida.

Pues bien, de conformidad con el criterio seguido por este Tribunal en anteriores ocasiones (Sentencias, entre otras, de 3 de noviembre de 2.006, 25 de enero de 2.007, y 27 de abril de 2.007 ), en interpretación de lo dispuesto en el artículo 92, apartados 5 a 9, del Código Civil , en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , no procede acordar la guarda y custodia compartida en supuestos en que, como el que nos ocupa, no existe acuerdo al respecto entre los progenitores, no existe buena relación entre ellos, no viene aconsejada la medida por informe de especialistas, se opone a su adopción el Ministerio Fiscal, y no se aprecia que concurra ninguna circunstancia que la haga excepcionalmente aconsejable para los intereses de la menor, por lo que en este particular debe ser desestimado el recurso interpuesto.

TERCERO.- Solicita el apelante que, para el caso de que no se acuerde la guarda y custodia compartida, se amplíe el régimen de visitas establecido en su favor, en atención a que, de hecho, se ha venido ejerciendo el derecho de forma muy amplia y flexible, pero lo cierto es que también en este particular debe ser desestimado el recurso interpuesto, toda vez que: 1º.- el régimen vigente fue el acordado libremente por los cónyuges en el Convenio Regulador, en el que se estableció un régimen muy amplio y flexible, aunque, eso sí, condicionado en principio a que hubiese acuerdo entre los progenitores, pues se preveía que el padre podría visitar y estar en compañía de su hija cuando así lo desease, contando con el consentimiento de la madre, y solo en caso de discrepancia se establecía el régimen ordinario de visitas (fines de semana alternos y mitad de vacaciones); 2º.- no se aprecia que haya habido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración en el Convenio Regulador (artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil); y 3º .- la ampliación del régimen de visitas, sólo produciría un incremento en el tiempo en que la menor estaría en compañía de sus abuelos maternos, dado que la actividad laboral del padre le impide estar más tiempo con su hija fuera de los fines de semana.

CUARTO.- Por último, en lo que se refiere a los alimentos de la menor, en el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia de separación, se fijó un importe de 180 €, y la Sentencia acuerda aumentarlo a la cantidad de 250 €, y ello en atención a dos motivos: que la pensión no se ha actualizado desde que se estableció en el año 2.003, y que cuando se firmó el Convenio la hija no tenía gastos de material escolar, no iba a clases de pintura, y los gastos de ropa y otros eran menores.

En este particular sí procede estimar el recurso interpuesto y revocar la Sentencia apelada, toda vez que no se ha probado en absoluto que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en consideración en su día para fijar el importe de los alimentos (artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil ), pues los nuevos gastos que se mencionan en la Sentencia eran perfectamente previsibles en la fecha en que se firmó el Convenio, y el hecho de que no se haya actualizado nunca la pensión (tampoco consta que haya solicitado actualización alguna), dará derecho a la demandante a solicitar que se efectúen las actualizaciones pertinentes, y a reclamar las que se le adeuden, en ejecución de la sentencia que las acordó, pero no a solicitar un incremento del importe base de la pensión.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Federico , contra la Sentencia dictada el 21 de diciembre de 2.006, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Divorcio nº 953/06, y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en el sentido de mantener la cuantía base de la pensión por alimentos para la hija menor, Carla, que debe abonar el apelante, en el importe fijado en su día en la Sentencia de Separación que aprobó el Convenio Regulador, es decir, 180 € mensuales, sin perjuicio de las actualizaciones a que hubiere lugar, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.