Sentencia Civil Nº 557/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 595/2007 de 09 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00557/2008

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00557/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7035951 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 595 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 907 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: C.P. DIRECCION000 , NO. NUM000 , DE MADRID

Procurador: FERNANDO BERMUDEZ DE CASTRO ROSILLO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Resolución de Contrato, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , número NUM000 de Madrid, y de otra, como demandado-apelante Dña. Carolina , D. Jose Luis y D. Lucas .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 58, de Madrid, en fecha 19 de marzo de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimamos íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sr. Bermúdez de Castro Rosillo en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 DE MADRID debo declarar y declaro: a) haber lugar a la resolución del contrato que une a la demandante con DOÑA Carolina y con DON Jose Luis , responsables de la constructora COYMA, por haber sido defectuosamente cumplido por dichos codemandados; b) que dicho incumplimiento está causalmente vinculado al incumplimiento de las obligaciones que competían a DON Lucas como director técnico y coordinador de seguridad de la obra contratada; c) que se ha producido un enriquecimiento injusto imputable a la ejecución del referido contrato por no haber ejecutado los contratistas codemandados la obra por el valor comprometido, certificado y cobrado, sino por un valor inferior en la cantidad de 117.707,84 €, más los intereses devengados por dicha cantidad de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda en concepto de daños y perjuicios. Todo ello con imposición de costas a las partes demandadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de septiembre de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de noviembre de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. Luis F. Granados Bravo, en nombre y representación de D. Lucas , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de los de Madrid , que estimó íntegramente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 n° NUM000 contra aquellos -e, inicialmente, también contra Dña. Carina , frente a la que desistió con posterioridad- frente a los que interesaba que se declarase la resolución del contrato de obra que unía a las partes desde el mes de noviembre de 1999, por haber sido defectuosamente cumplido por los codemandados Dña. Carolina y D. Jose Luis , responsables de la constructora Coyma; que se declarase que el incumplimiento de los codemandados estaba casualmente vinculado al incumplimiento de las obligaciones que igualmente competían al también demandado D. Lucas como director técnico y coordinador de seguridad de la obra contratada; que se declarase, de la misma forma que el incumplimiento de los anteriores codemandados estaba causalmente vinculado a la ausencia de vigilancia por parte de Dña. Carina de los contratistas, Dña. Carolina y D. Jose Luis y del director técnico D. Lucas ; que se declarase que se había producido el enriquecimiento injusto que imputaba en la ejecución de la obra cuya resolución se postulaba, por no haber ejecutado los contratistas codemandados la obra por el valor comprometido, certificado y cobrado sino por valor inferior en la cantidad de 19.584.937 Ptas. (117.707,84€) ; y que se condenase a los codemandados Dña. Carolina , D. Jose Luis y D. Lucas al pago de las siguientes cantidades: a) 19.584.937 Ptas. (117.707,84 €) ; y b) la cantidad que resultase de aplicar el interés medio bancario para productos de consumo privado a la cantidad antedicha desde el día en que se produjo el último de los pagos a los contratistas por la Comunidad de Propietarios demandante, es decir, desde el día 2 de agosto de 2001, en concepto de indemnización de daños y perjuicios; y que se condenase a Dña. Carina al pago de la cantidad que resultase de aplicar el interés medio bancario para productos de consumo privado a la cantidad antedicha desde el día en que se produjo el último de los pagos a los contratistas por la Comunidad de Propietarios demandante, es decir, desde el día 2 de agosto de 2001, así como al pago de las costas correspondientes. Alega dicha parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a la asunción por el recurrente de la dirección de la obra (sólo asumió la redacción del proyecto de rehabilitación); que tampoco intervino en el contrato de ejecución de las obras de rehabilitación desconociendo los pagos efectuados en virtud del mismo a otros demandados por importe de 13.000.000 Ptas.; rechaza la solidaridad e interesa su absolución. A su vez el Procurador D. Javier Iglesias Gómez, en nombre y representación de Dña. Carolina y D. Jose Luis , interpuso otro recurso de apelación contra la citada sentencia alegando, en síntesis, que la misma había desestimado indebidamente la excepción de falta de acción contra D. Jose Luis ; e incurría en error en la valoración de la prueba. Frente a tales alegaciones la representación procesal de los apelados se opuso a los anteriores recursos y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a cada parte recurrente.

TERCERO.- Recurso de D. Lucas .

Comienza dicha parte alegando su falta de legitimación pasiva, que considera había sido indebidamente desestimada en la sentencia, a pesar de que en su "Fundamento de Derecho Primero" se expone que se ejercita por la actora una acción de resolución contractual con pretensión resarcitoria por los daños y perjuicios, contra los responsables de los trabajos de rehabilitación del edificio, considerando responsable solidario de tal indemnización al técnico que "elaboró el proyecto de rehabilitación integral del edificio", al que considera igualmente director de la ejecución de tales obras cuando, ni aquel intervino en el contrato en virtud del cual se acciona, ni tampoco asumió la dirección técnica de la obra.

Ninguna de tales alegaciones puede ser acogida. La primera de ellas porque, siendo cierto que aquel demandado no suscribió el contrato de obra cuya resolución ahora se pretende y del que dimana la acción resarcitoria de daños y perjuicios que también se ejercita, no es menos verdad que dicho contrato no puede desvincularse del proyecto de rehabilitación parcial del inmueble aportado como documento 7 de la demanda, cuyos autores iniciales fueron los Arquitectos Técnicos don Lucas y don Eduardo , si bien este último renunció posteriormente al mismo. Tampoco cabe ignorar que el actual demandado, elegido por la Comunidad de Propietarios ahora demandante para la dirección técnica de la obra en Junta de 12 de abril de 1999 (folio 37 del Libro de Actas) asesoró a la demandante para que, en Junta de 15 de junio siguiente, eligiese - de entre los presentados- el presupuesto de Coyma (folio 39 del citado Libro), no sin antes informar el propio Sr. Lucas a la Comunidad de Propietarios constituida en junta del 15 de junio de 1999, del examen pormenorizado que había realizado teniendo en cuenta el resultado de las calas practicadas, explicando ampliamente los aspectos más relevantes de los presupuestos y dejando expresamente constancia de que los presupuestos económicos deberían adaptarse a las obras concretas contempladas en su proyecto para facilitar el estudio comparativo de los mismos (folio 39).

Siendo lo anterior suficiente para apreciar la vinculación existente entre el proyecto elaborado por el demandado que ahora recurre y el presupuesto presentado por Coyma, tampoco podemos desconocer que el demandado ahora recurrente asumió las funciones de director técnico de la obra aunque formalmente no suscribiese ningún contrato en el que expresamente se recogiesen aquellas. Ello aparece expresamente en el Acta de Aprobación del Plan de Seguridad y Salud obrante al folio 278; en la nota-encargo y presupuesto de servicios profesionales obrante al folio 377; en los certificados emitidos por el propio Sr. Lucas fechados el 4 de noviembre del 2003 y el 20 de octubre anterior (folios 430 y 431, respectivamente); se infiere de la firma de las certificaciones de obra; del examen del perito judicial don Felipe ; y, fundamentalmente, del propio interrogatorio de dicho demandado quien, pese a declarar inicialmente a preguntas de la actora que no se había encargado de la dirección técnica de la obra ni había firmado ningún contrato en tal sentido, reconoció haber dirigido a la Gerencia Municipal los citados documentos del 20 de octubre y 4 de noviembre de 2003; haber asumido funciones de dirección técnica; haber elaborado el acta de ITE favorable a instancia de la Comunidad de Propietarios; haber atendido a cuantas consultas se le formulaban durante la ejecución de la obra, etc. Por ello, aunque formalmente no hubiese firmado ningún contrato en virtud del cual se le encargase expresamente la dirección técnica de la obra, reconoció que dicha formalidad se encontraba pendiente de que, según compruebase que ésta se ajustaba al proyecto por él elaborado o no coincidía con el mismo, certificase o legalizase el final de obra.

Como consecuencia de lo anterior, tanto por basarse el contrato de obra suscrito entre la Comunidad de Propietarios demandante y Coyma en el proyecto elaborado por don Lucas , como por haber ejercido éste la dirección técnica de la obra durante su ejecución, procede desestimar la presente impugnación.

Resulta harto elocuente lo alegado por el actual recurrente en su escrito de interposición del presente recurso en el sentido de que "... De hecho, ha quedado constatado que el certificado final de obra no se ha emitido, entre otras razones, porque tal y como consta en la propia demanda y, asimismo, quedó plenamente justificado en el juicio, mi mandante al apreciar que se estaban ejecutando las obras en parte sin ajustarse a lo proyectado, y dadas las divergencias que estaba apreciando que habían surgido entre la Comunidad y la constructora, llegó a advertir a la propia Comunidad que, antes de emitir el certificado final, haría cuantas verificaciones fueren precisas, aunque para ello tuviese que ir piso por piso, lo que evidencia que, en ningún caso, estaba dispuesto a hacer dejación de sus funciones" (folio 1066). Reconocimiento claro de la asunción de la dirección técnica de la obra y de su adecuación al proyecto por él elaborado, corroborado por su posterior alegación en el sentido de "haber asumido funciones propias de un responsable técnico de la obra, habiendo firmado incluso certificaciones" (folio 1067), máxime cuando el propio recurrente admite que no se había contratado a ninguna otra persona para fiscalizar la ejecución de la obra.

En cuanto a la responsabilidad que la actora pretende del arquitecto técnico demandado con base en el artículo 1101 del Código Civil es conocida la doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por la STS de 13 de diciembre de 2007 que, no tratándose de vicios o defectos ocultos y excluida la aplicación del régimen de las acciones edilicias así como de la responsabilidad decenal, considera las imperfecciones corrientes en la construcción no determinantes de ruina constitutivas de incumplimiento contractual a los efectos previstos en el art. 1101 del Código Civil sujetando a indemnizar daños y perjuicios a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y a los que de cualquier modo contravienen el tenor de aquellas. En el mismo sentido la reciente STS de 26 de junio de 2008 , examinando la responsabilidad de los técnicos que intervienen en el proceso constructivo desde la perspectiva del debido cumplimiento de las funciones que les son propias en cuanto a la dirección o inspección de la obra, establece la responsabilidad del arquitecto técnico atendiendo a su función de supervisar la construcción completa e individualizada y ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones cuidando de su control práctico y organizando trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y - en su caso- con las instrucciones del Arquitecto Superior adecuadas a estos fines; en términos semejantes la STS de 18 de marzo de 2008 reitera que los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra que les vienen impuestas por ley, siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa.

En cuanto a los elementos que integran la responsabilidad regulada en el art. 1101 del Código Civil , es cierto, como alega el presente recurrente, que la jurisprudencia exige la existencia de una obligación constituida, el incumplimiento de la misma por parte del obligado y la consiguiente causación efectiva de perjuicios derivados de dicho incumplimiento en relación causa-efecto; o, como declara la doctrina jurisprudencial mas reciente seguida, entre otras, por la STS de 30 de julio de 2008 "la existencia de una relación contractual, una conducta culposa o negligente, ya sea por acción u omisión, un daño sobrevenido y, finalmente, la existencia de relación causal entre la conducta culposa y negligente del agente y los daños derivados de la misma"; ahora bien, frente a lo alegado por dicho recurrente, coincidimos con la sentencia de primera instancia en apreciar la concurrencia de los requisitos necesarios para estimar la acción que frente a él se ejercita con base en el citado artículo 1101 así como en el 1124 del Código Civil . Concurre, en primer lugar, la relación obligacional derivada del contrato por el que el demandado actualmente recurrente se comprometió no sólo a elaborar el proyecto de obra pertinente, sino también a asumir su dirección técnica con el consiguiente control de la adecuación de la obra al antedicho proyecto. Constituye una obligación recíproca que se corresponde con el derecho a percibir de la actora la remuneración correspondiente. Se trata igualmente de una obligación exigible desde el momento en que ambas partes concentren en obligarse en los términos previstos por el artículo 1254 del Código Civil , perfeccionándose el contrato desde ese momento y obligando a las partes, no sólo al cumplimiento del expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (artículo 1258). Finalmente, a los efectos prevenidos en el artículo 1124 , tampoco exime al demandado de su responsabilidad el que la actora no haya pagado la totalidad de lo estipulado pues, frente a ello no cabe desconocer la mayor relevancia del incumplimiento de la obligación profesional del arquitecto técnico demandado que, desatendiendo su función de velar por la adecuación de la ejecución de la obra con el proyecto previamente redactado, ha contribuido a causar a la Comunidad de Propietarios actora los daños y perjuicios valorados por la sentencia de primera instancia en 117.707,84 euros, y, no otorgando el certificado final de obra o, alternativamente, su legalización, ha impedido la concesión parcial de la subvención administrativa que aquélla pretendía. Claramente, por último, concurre también la relación de causalidad necesaria entre el incumplimiento contractual del demandado y el perjuicio causado a la actora.

Finalmente, en cuanto a la aplicación de la solidaridad prevista en el artículo 1137 del Código Civil , compartimos plenamente los pronunciamientos de la sentencia contra la que ahora se recurre, seguidos por la doctrina jurisprudencial que cita, entre las más recientes, la STS de 30 de julio de 2008 , y según la cual aún cuando no se presuma la solidaridad, habiéndose establecido por el legislador y la jurisprudencia la necesidad de determinar la cuota de responsabilidad de cada uno de los agentes constructivos intervinientes, en este caso está plenamente justificada la condena solidaria, al concurrir varios sujetos responsables en la producción de la ruina funcional -en el presente caso, de los graves daños y perjuicios derivados de su incumplimiento contractual con motivo de la ejecución de la obra-, sin que sea posible determinar la exclusiva participación de cada uno de ellos en la generación del resultado.

No obsta a lo anterior lo alegado por el ahora recurrente en el sentido de que los otros codemandados -doña Carolina y don Jose Luis - hubiesen procedido, con la tolerancia o aquiescencia de la propia Comunidad -o, al menos, de las presidentas que precedieron en el cargo a don Sergio - mientras se ejecutaron las obras en cuestión, al realizar las mismas a su antojo, enriqueciéndose con la totalidad de las cantidades que, debida o indebidamente, les fueron pagadas por la actora. Persiguiendo la solidaridad que el acreedor resulte indemne frente a la actuación de los deudores, apreciada la relación existente entre estos -de manera que si la constructora se enriqueció con las cantidades entregadas por la Comunidad de Propietarios, el arquitecto técnico ahora recurrente permitió dicha situación incumpliendo su obligación de controlar la debida ejecución de las obras- por lo que, frente a la comunidad perjudicada, debe responder en los mismos términos que los otros codemandados (solidariamente), sin perjuicio del derecho de repetición que pueda asistirle para reclamar de estos la parte correspondiente en los términos previstos por el artículo 1145 del Código Civil .

Por cuanto antecede, desestimamos el presente recurso.

CUARTO.- Recurso de doña Carolina y don Jose Luis .

Comienza dicha parte litigante insistiendo en que habiendo ejecutado la obra de rehabilitación de la que dimana en las presentes actuaciones Coyma, nombre comercial bajo el que actúa doña Carolina , el codemandado don Jose Luis , en cuanto persona ajena a Coyma y por tanto al contrato de ejecución de obra celebrado entre la constructora y la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , carece de legitimación pasiva y, en consecuencia, debe ser absuelto de los pedimentos que contra él se formulan en la demanda.

Se rechaza tal alegación; en efecto, aceptando que Coyma constituye simplemente la denominación bajo la que actúa, como empresario individual, doña Carolina ; que su marido, don Jose Luis , no ostenta formalmente la condición de constructor sino que es titular de una licencia de taxi otorgada por el Ayuntamiento de Madrid y que no ha firmado certificaciones de obra, como equivocadamente se recoge en el "Fundamento de Derecho Segundo" de la sentencia de primera instancia, compartimos plenamente los restantes argumentos contenidos en esta resolución judicial que permiten extender a dicho demandado la condena de la constructora. Así, al margen de la coincidencia de las letras iniciales de sus apellidos (Coto y Maeso) con la marca bajo cuya denominación actúa la constructora (Coyma), y admitiendo que ésta responda a "construcción y mantenimiento" -actuación a que se dedicaba la constructora- aunque tampoco se oculta lo extraño resulta que, en sus documentos comerciales, junto a su denominación (Coyma) se haga referencia a distinto tipo de actividades ("cubiertas- tejados"), de la prueba practicada se infiere que dicho demandado, superando lo que pudiera entenderse como mera asistencia a las obligaciones profesionales de su cónyuge, adoptó un protagonismo y una participación activa en la ejecución de la obra de rehabilitación, que justifica la extensión de la responsabilidad de "la constructora" al mismo.

Es significativo que en "Aviso Previo" que los promotores de obras están obligados a presentar ante la Dirección General de Trabajo, Consejería de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid, se identifique, entre los contratistas, subcontratistas y trabajadores autónomos, al referido demandado, a quien se incluye como "autónomo" (folio 277). Como constructor o encargado de las obras fue reconocido por los testigos doña María del Pilar , don Jon y don Pedro Enrique ; por el perito designado judicialmente don Felipe ; y, fundamentalmente, por el propio demandado quien, en el curso de su interrogatorio reconoció haber firmado el albarán obrante al folio 850 de las actuaciones, añadiendo que tuvo que ir a hacerse cargo y para que subieran las vigas; y que lo hizo en nombre de Coyma. Admitió que iba a la obra puntualmente y que, aunque en la misma habían intervenido dos encargados -Pedro e Isidro- como ya no trabajaban con ellos era él el más informado de la obra. Manifestación que coincide con lo declarado por el perito don Felipe en el sentido de que cuando trasmitía alguna duda sobre la obra a la demandada doña Carolina , ésta siempre llamaba a su marido.

Impugna también esta parte litigante la valoración de las pruebas periciales que se contiene en la sentencia de primera instancia cuestionando que se atribuya valor probatorio pleno a la pericial de parte a los efectos de fundamentar la íntegra estimación de la demanda. Alegación que rechazamos igualmente toda vez que se trata de medios de prueba de libre valoración, según contempla el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que exista impedimento legal alguno para atribuir mayor credibilidad al dictamen emitido por perito designado por alguna de las partes en los términos previstos por el artículo 336 de la Ley Procesal que al emitido por el perito designado judicialmente conforme al artículo 341 de la misma Ley .

Con independencia de lo anterior, la objetividad del primero de los peritos se deduce también del hecho de haber sido designado por el Colegio Oficial de Arquitectos, a instancia de la parte actora, sin que con anterioridad conociese a la misma ni se acreditase vinculación alguna con ella.

En cuanto al contenido propiamente dicho de ambos dictámenes, ratificado por sus respectivos autores en el acto del juicio, este Tribunal comparte plenamente la valoración contenida en la sentencia de primera instancia a la vista, no sólo de la diferencia de conocimientos reflejados en uno y otro, sino en la diversa forma de ratificarlos ambos peritos. Con firmeza, seguridad y pleno dominio de sus explicaciones en el caso del perito designado por la actora; mientras que el designado judicialmente contestaba de forma dubitativa, inseguro, con continuas referencias al otro dictamen más que a las obras de rehabilitación ejecutadas, justificando su parco contenido mediante la insuficiente información que le reportaban los técnicos de la obra, de ahí que en la sentencia de primera instancia se calificase dicha prueba como "al menos, desafortunada".

No se aceptan las alegaciones de la parte recurrente relativas a la parcialidad del perito. En primer lugar por la razón ya expuesta de no gozar de valoración preferente el dictamen emitido por el perito designado por el tribunal sobre el aportado con la demanda; en segundo lugar porque el perito don Jesús Ángel fue designado por el Colegio Oficial de Arquitectos, no directamente por la comunidad de propietarios demandante, sin que se haya probado -sino todo lo contrario- que conociese previamente a dicha parte litigante o tuviese cualquier interés en favorecerla con su dictamen; en tercer lugar, porque las deficiencias recogidas en el primero en los dictámenes periciales han propiciado el informe obrante a los folios 1132 y siguientes de las actuaciones en virtud del cual la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo dirigió a la Comunidad que Propietarios demandante el requerimiento de fecha 27 de junio de 2007 que obra a los folios 1142 y 1143 de las actuaciones; y, en cuarto lugar y por encima de cualquier otra consideración, por la relación existente entre la parte que ahora recurre y el perito designado judicialmente quien, declarando -como el anterior- no haber conocido previamente el edificio objeto de las obras de rehabilitación a que dedicó su pericia, ni interés en favorecer a ninguna de las partes, suscribió con la demandada doña Carolina -actuando ésta por Coyma- el contrato de prestación de servicios profesionales a obrante a los folios 1100 y siguientes de las actuaciones en el que, si bien identificaba su objeto como "Nombramiento del perito judicial en el Procedimiento Ordinario 907/2003... dictamen sobre controversias de obras ejecutadas", fijaba el método para la minuta los honorarios del arquitecto técnico interviniente -cuyo importe resultaba de especial trascendencia para la referida parte en cuanto era la única que se comprometía a sufragarlo- y entre cuyas estipulaciones se pactó que "se requerirá previa autorización del cliente para los ensayos de laboratorio" (folio 1103).

En cuanto al contenido pormenorizado de su dictamen, se rechaza su impugnación toda vez que la parte recurrente únicamente pretende sustituir el criterio objetivo del perito don Jesús Ángel , acogido por la sentencia de primera instancia, por el subjetivo de la propia parte, carente de otro medio de prueba suficiente para desvirtuar a aquél. Así, a título de ejemplo, alega la recurrente que el citado perito omite en su dictamen que "se ha pintado es liso si bien se presupuesto y cobró gotelé, cuyo precio es inferior" por lo que las partidas 8.38 y 8.39 de la certificación 14 resultarían incorrectas. Extremo que se acepta pero que no cabe rectificar habida cuenta de que el dictamen emitido por el perito don Felipe asume la valoración de dicha certificación emitida por el otro perito, sin que pueda basarse la impugnación que ahora nos ocupa en las certificaciones emitidas por el codemandado don Lucas en cuanto carecen de objetividad y claramente persiguen la tutela de sus intereses en perjuicio de los de la Comunidad de Propietarios actora. Lo mismo sucede con las variaciones en la ejecución que se producen normalmente en las obras de rehabilitación. Hecho admitido por los peritos informantes pero que carece de prueba que refrende su cuantía en los términos pretendidos por esta parte demandada. A los efectos que nos ocupan resulta irrelevante el que la propiedad no retuviese el 5% sobre cada certificación ya que la finalidad de dichas retenciones se suple con los pronunciamientos de la presente resolución judicial. Finalmente alega dicha parte que no se ha emitido certificación final de obra y se ha recepcionado provisionalmente la misma, pero ello tampoco puede interpretarse en perjuicio de la Comunidad de Propietarios demandante, a quien no es imputable la omisión del certificado final de obra y, por el contrario, ha sufrido las consecuencias de aquella omisión, incluyendo la falta de percepción del 50% de la subvención administrativa solicitada.

Por cuanto antecede estamos en el caso de desestimar el presente recurso, al igual que el anterior, y confirmar la sentencia contra la que se ha apelado.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a cada parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada con motivo del recurso de apelación por ella interpuesto considerando su desestimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Luis F. Granados Bravo, en nombre y representación de D. Lucas así como el presentado por el Procurador D. Javier Iglesias Gómez, en nombre y representación de Dña. Carolina y D. Jose Luis , contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 58 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 907/2003, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 595/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico