Sentencia Civil Nº 557/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 456/2009 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00557/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004605 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 456 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1408 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de FUENLABRADA

De: Segundo

Procurador: JAVIER PEREZ-CASTAÑO RIVAS

Contra: Rosario

Procurador: ISABEL DEL PINO PEÑO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 1408/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, Don Segundo , representado por el Procurador Don Javier Pérez-Castaño Rivas.

De otra, como apelada, Doña Rosario , representada por la Procuradora Doña Isabel del Pino Peño.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: PROCEDE ESTIMAR EN PARTE LA DEMANA FORMULADA POR EL PROCURADOR SR. CABALLERO AGUADO EN NOMBRE DE Rosario CONTRA Segundo Y DESESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONAL FORMULADA POR LA PROCURADORA SRA. SANTAMARIA CABALLERO EN NOMBRE DE Segundo CONTRA Rosario Y EN CONSECUENCIA ESTABLECER COMO MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad.

2.- La atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, por venirle a esta atribuida la custodia del menor.

3.- Como régimen de visitas, el padre, en caso de desacuerdo de los progenitores, estará en compañía de su hija todos los fines de semana desde la salida del colegio del viernes hasta las 20h del sábado, así como la tarde del miércoles desde la salida del colegio hasta las 20h. Le mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años imitares y el padre los pares.

4.- Para el capítulo de alimentos a favor de la hija menor, el sr. Segundo pagará a la demandante por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de caca mes la cantidad mensual de 250 Euros. Esta cantidad será anualmente actualizada con efectos desde el uno de enero conforme a las variaciones del INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios necesarios y aquellos en que estén de acuerdo ambos litigantes serán satisfechos por mitad.

5.- Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

No procede expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado RECURSO DE APELACION en el plazo de CINCO días desde su notificación.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado de Primera Instancia num. 5 de Fuenlabrada".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Segundo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de Doña Rosario escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos para la hija menor se establezca en la cuantía de 150 ? mensuales, alegando que el padre tiene problemas de salud, no puede hacer esfuerzos físicos, no trabaja actualmente, como repartidor, y percibe prestación de 900 ? mensuales.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La problemática relativa a la fijación de la cuantía de los alimentos en favor de los hijos debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , atendiendo a criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de la alimentista, para lo que se hace preciso tener en cuenta la capacidad del obligado a la prestación, aun sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a la contribución y prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Por lo demás, tampoco es posible tener en consideración situaciones provisionales, en lo que se refiere a bajar temporales, de orden laboral, si no se acredita debidamente que tal dificultad para la incorporación al mercado de trabajo va a generar una insolvencia económica durante largo plazo, al tiempo que se justifique que durante dicha baja no se obtiene ingreso alguno.

No es el caso que se analiza, por cuanto que el recurrente ha venido percibiendo 1.300 ? mensuales, al menos, por razón de su trabajo, y al margen de los gastos ordinarios que debe afrontar, de orden personal, es lo cierto que está en posibilidad de abonar la prestación alimenticia fijada en la sentencia, que responde a criterios de mínimos, pues no se olvide que por el momento está percibiendo prestación de 900 ? mensuales, sin acreditar fehacientemente especiales gastos de alojamiento, pues reside con su madre, lo que se afirmó expresamente el auto de medidas provisionales de fecha 21 de noviembre de 2007 .

Por lo demás, la postura adoptada por el recurrente en el proceso de instancia resulta, cuando menos, incoherente por cuanto que al contestar a la demanda, y aun admitiendo que entonces trabajaba y percibía hasta 1.300 ? mensuales, ofreció 50 ? en concepto de alimentos, alterando en el acto de la vista dicha petición, para fijar el ofrecimiento por dicho concepto en 150 ? mensuales, aun señalando que se encontraba en situación de paro.

Por todo cuanto antecede el recurso debe ser desestimado.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Javier Pérez-Castaño Rivas, en nombre y representación de Don Segundo , contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada , en autos sobre guarda y custodia nº 1408/07, seguidos a instancia de Doña Rosario contra aquél, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.