Sentencia Civil Nº 557/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 383/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 383/2010.-A

VERBAL Nº 483/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 557/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de noviembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Verbal nº 483/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Gema representada por la Procuradora Sra. Manzanares Coriminas y dirigida por la Letrada Sra. Errando Puigmartí, contra D. Andrés incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: He d'estimar i estimo parcialment la demanda presentada pel procurador del Tribunals Sr. Francisco FERNANDEZ INDIANO en nom y representació de la Sra. Gema contra el Sr. Andrés , incomparegut a les actuacions, i declarat en situació processal de rebel.lia, i he d'ACORDAR i ACORDO modificar la Sentència dictada en data 1 de Juliol de 2005, en seu del Procediment Verbal nº 32/05, tramitat davant aquest órgan jurisdiccional, en el sentit següent:

A) Atribuir la guarda y custòdia del fill menor, Ezequiel , a la Sra. Gema , mantenint ambdós progenitors la titularitat de la pàtria potestat compartida sobre dita menor;

B) Establir en favor Don. Andrés el règim de visites i comunicacions amb el segu fill Ezequiel , el qual haurà de complir estrictament en defecte d'acord, consistent, en un dia de cada dos caps de setmana, des de les 10:00 hores fins a les 13:00 hores, amb la presència de la mare, a triar pel pare, el dissabte i el diumenge, durant el período del sis primers mesos; i, en el cas que es complís de forma estricta dit règim durant el referit període, seguidament s'ampliaria l'horari fixat, durant els sis mesos següents, fins a les 18.00 hores. I finalment, de forma definitiva, es fixaria un règim de visites ordinari consistent en caps de setmana alterns, des de les 18:00 hores del divendres fins a les 20:00 hores del diumenge, i la meitat de les vacances escolars, de Nadal, Setmana Santa i estiu, triant el període a gaudir de la companyia del menor, els anys parells el pare i els anys senars la mare.

C) Don. Andrés haurà de satisfer en favor del seu fill menor d'edat una pensió d'aliments que es fixa en la suma de 210,26 euros al mes, a pagar els cinc primers dies de cada mes, actualizable segons IPC o INE o organisme que el substituiexi, i amb l'obligació d'ambdós progenitors de satisfer per meitats les despeses extraordinàries causades per la menor.

Tot això sense fer expressa imposició de les costes causades en aquest procediment a cap de les parts."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que dejo transcurrir el plazo concedido sin hacer ninguna manifestación; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo de dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistradoa Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia que ha sido dictada en sede de procedimiento verbal especial de familia sobre alimentos y privación de patria potestad atribuye la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Ezequiel , a la Sra. Gema y mantiene la patria potestad conjunta y establece a favor del Sr. Andrés un régimen de visitas en defecto de acuerdo, consistente en un día de cada dos fines de semana desde las 10 horas hasta las 13 horas en presencia de la madre a escoger por el padre, el sábado y domingo durante el periodo de los seis primeros meses y en el caso de que se cumpliera de forma estricta este régimen en este periodo se ampliaría durante los seis meses siguientes hasta las 18 horas. Y finalmente de forma definitiva se fijaría un régimen de visitas ordinario consistente en fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares, de Navidad, Semana Santa y verano escogiendo el padre los años pares y la madre los impares.

El recurso que debe ser resuelto ha sido interpuesto por la Sra. Gema quien reitera en esta alzada se acuerde la privación de la patria potestad sobre el hijo común menor de edad , Ezequiel y se modifique el régimen de visitas establecido suprimiendo la presencia de la madre en su desarrollo.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Procede examinar la primera pretensión deducida por la madre, lo que debe realizarse al socaire del principio del "favor filii", auténtico informador en esta materia, como expresamente recoge el preámbulo del CF.

En punto a la primera petición debe significarse de entrada que la privación judicial de la patria potestad, es de aplicación restrictiva por la jurisprudencia y, según dispone el artículo 136 CF , no afecta a la obligación de hacer todo lo necesario por asistir a los hijos menores ni a la de prestarles alimentos en el sentido más amplio, pero se trata de una medida que la ley contempla en interés del menor y consecuentemente reserva para casos excepcionales pues exige el incumplimiento grave o reiterado por el padre o la madre de los deberes inherentes a la potestad, debiendo la autoridad judicial acordar en beneficio e interés de los hijos su recuperación cuando haya cesado la causa que había motivado su privación.

El TS en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005 , recoge la doctrina consolidada sobre el particular y señala al respecto que "..sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1992 y 31 de Diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad , juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo". Sigue diciendo la referida sentencia que "en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma...".

El artículo 136 CF exige un incumplimiento grave y reiterado de sus deberes por parte de los progenitores que entrañe un peligro o suponga un perjuicio grave para el menor. No hay base fáctica suficiente para la privación de la patria potestad por no existir el incumplimiento en la intensidad y entidad exigidas por la norma y la interpretación jurisprudencial antecitada. No obstante, el padre, en situación de rebeldía procesal y en ignorado paradero, es un progenitor ausente que no ha mantenido relación con la adversa ni con su hijo desde el fin de la convivencia. En ese momento el hijo común tenía tres años y en la actualidad cuenta ya con 8 años. Consecuentemente procede acordar la suspensión del ejercicio de la patria potestad con la finalidad de facilitar a la madre el ejercicio de las funciones propias de la potestad atribuyendo su ejercicio exclusivo a la Sra. Gema , progenitor custodio. Esta posibilidad no viene regulada de forma expresa en la legislación vigente conformada al respecto por el Codi de Familia pero encuentra adecuado encaje en lo establecido en el artículo 137.3 CF , según el cual "La potestad es ejercida exclusivamente por el padre o la madre en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor o por cualquier causa que impida este ejercicio".

TERCERO.- En punto al régimen de visitas la sentencia establece un régimen progresivo basado en el mero cumplimiento y el transcurso del tiempo, sin intervención o seguimiento por el Punt de Trobada o los Servicios Sociales. Ciertamente la ley catalana antes referida en el artículo 135.1º dispone que el progenitor que no tenga el ejercicio de la patria potestad tiene el derecho de relacionarse con el hijo/a excepto cuando éste haya sido adoptado o cuando la ley o una resolución judicial lo dispongan de otro modo. Y en el apartado tercero de ese precepto se faculta a la autoridad judicial a suspender, modificar o denegar el derecho a tener las citadas relaciones personales incluso en cuanto al padre y la madre, si éstos no cumplen sus deberes, y en todos los casos, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre otra causa justa.

La realidad es que, en este caso, se desconoce cual es la situación personal, económica y social del Sr. Andrés quien se ha mantenido en rebeldía constante el procedimiento. La sentencia dictada en la instancia ha acordado un régimen de visitas en el vacío pues no hay datos para determinar cómo, cuando y donde deben llevarse a cabo esas visitas y si éstas van a perjudicar o no al menor, por lo que esta Sala no puede compartir la regulación de este derecho que se efectúa en la resolución recurrida. Se ignora el paradero del Sr. Andrés en la actualidad por lo que, en interés del menor, no se estima procedente establecer en este momento un régimen de comunicación con el progenitor no custodio, sin perjuicio de lo que pueda acordarse cuando se alteren las circunstancias ahora vigentes y al amparo del Principio del "favor filii".

CUARTO.- Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas en esta alzada. (Artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Gema contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Hospitalet de Llobregat en autos de juicio verbal nº 483/08 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de establecer que:

a)se acuerda la suspensión de la patria potestad del Sr. Andrés respecto de su hijo Ezequiel , procediendo su anotación marginal correspondiente en el Registro Civil donde obre la inscripción del nacimiento del menor.

b)No ha lugar a establecer régimen de visitas del menor Ezequiel con su padre, el Sr. Andrés , sin perjuicio de lo que proceda acordar en procedimiento posterior de modificarse las circunstancias vigentes.

Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.-MYRIAM SAMBOLA CABRER.- JOAQUIN BAYO DELGADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO