Sentencia Civil Nº 557/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 586/2009 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00557/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7009435 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 586 /2009

Autos: JUICIO VERBAL 1939 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID

De: ARTE DOS S.A.

Procurador: ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

Contra: TECNISERV, S.A.

Procurador: MARIA DEL ROSARIO VICTORIA BOLIVAR

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento verbal. Acción constitutiva de recuperación de la posesión.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a dos de diciembre de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1939/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante ARTE DOS, S.A., representada por el Procurador D. antonio-Rafael Rodríguez Muñoz y defendido por Letrado, y de otra como demandada-apelada TECNISERV,S.A., representada por la Procuradora Dª Mª del Rosario Victoria Bolivar y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, en fecha 5 de septiembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que desestimando la demanda presentada por el procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ en nombre y representación de ARTE DOS S.A. dirigida contra el demandado TECNISERV SA, debo declarar y declaro no proceder la pretensión de la parte actora, con imposición de costas a la mercantil Arte Dos, S.A.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de noviembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimi

ento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 14 de diciembre de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «Arte Dos, SA» ejercitaba acción de tutela sumaria de la posesión frente a la entidad mercantil «Tecniserv, SA». Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. Sentencia por la que: * Se declare el derecho de nuestra representada a recobrar la posesión y uso de la porción de la terraza común que se corresponde con los 12,83 metros cuadrados delimitados en el plano n.° 2 del DOCUMENTO N.° 9 aportado a la presente demanda, así como el acceso a la misma, que venía disfrutando, por haber sido despojado de todo aquello nuestra representada, propietaria y poseedora pacífica de dicha porción de finca. * Por consiguiente, se condene a la mercantil demandada a reponer de forma inmediata a nuestra representada en la pacífica posesión y uso de dicha porción de terraza, condenando igualmente a la demandada a reponer la misma a su estado anterior a su despojo, llevando a cabo a su costa, cuantas obras sean necesarias para ello, y en concreto ordenando la demolición del tabique o muro recientemente levantado y que impide el acceso de mi representada, desde el rellano de la escalera de la planta tercera, a dicha parte de la terraza, sustituyendo dicho tabique por la carpintería de aluminio tipo corredera que existía y permitía el acceso. Reponiendo igualmente el tabique de división de la terraza que existía hasta el pasado mes de noviembre de 2007 y que delimitaba la parte de la terraza perteneciente al local n° 5, del resto de la terraza de uso común así como le condene a reponer la barbacoa chimenea de fábrica de ladrillo, de 1, 70 metros X 0,50 metros X 1, 70 metros de alto existente en dicha parte de la terraza y que ha sido demolida. * Requiriendo a la mercantil demandada para que en lo sucesivo se abstenga de realizar en el futuro cualquier acto de perturbación o despojo en la pacifica posesión uso y acceso, sobre dicha porción de la terraza descrita. * Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada».

(2) Turnado en fecha 4 de enero de 2008 el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de los de Madrid, este órgano no dictó hasta el día 6 de junio de 2008 Auto por el que acordó dar lugar a la admisión a trámite de la demanda y a la comunicación de copias a la parte demandada con citación de ambas a la celebración de vista para el día 15 de julio de 2008, en que se celebró con asistencia de las partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(3) En fecha 5 de septiembre de 2008 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente desestimada de la demanda interpuesta.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 17 de septiembre de 2008 la representación procesal de la entidad mercantil «Arte Dos, SA» interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(5) Por proveído de fecha 9 de octubre de 2008, el Juzgado acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes: «.. ALEGACIONES

PRIMERA.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de septiembre de 2008 , desestima la demanda presentada por esta parte relativa a tutela sumaria de la posesión y dirigida contra la mercantil TECNISERV S.A., declarando la improcedencia de lo solicitado.

La desestimación de la demanda según se recoge en el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de la referida Sentencia se centra única y exclusivamente en la estimación de la excepción de prescripción de la acción ejercitada, ya que se entiende por el Juzgador a quo que de la prueba practicada (interrogatorio del representante legal de la demandada y de la testifical de Higinio ), la acción se ejercita transcurrido más de un año desde la fecha de la perturbación que se alega.

SEGUNDA.- Frente a dicho pronunciamiento esta parte no tiene más remedio que alegar como primer motivo de apelación que el Juzgador a quo incurre en una ERRONEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, con relación a lo dispuesto en el artículo 1968.1° del Código Civil y artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conviene recordar que esta parte mediante demanda presentada con fecha 14 de diciembre de 2007, ejercitaba acción relativa a tutela sumaria de la posesión en la que se solicitaba que se dictase Sentencia conforme al siguiente SUPLICO:

"Se declare el derecho de nuestra representada a recobrar la posesión y uso de la porción de la terraza común que se corresponde con los 12,83 metros cuadrados delimitados en el plano n° 2 del DOCUMENTO N° 9 aportado a la presente demanda, así como el acceso a la misma, que venía disfrutando, por haber sido despojado de todo aquello nuestra representada, propietaria y poseedora pacífica de dicha porción de finca.

Por consiguiente, se condene a la mercantil demandada a reponer de forma inmediata a nuestra representada en la pacífica posesión y uso de dicha porción de terraza, condenando igualmente a la demandada a reponer la misma a su estado anterior a su despojo, llevando a cabo a su costa, cuantas obras sean necesarias para ello, y en concreto ordenando la demolición del tabique o muro recientemente levantado y que impide el acceso de mi representada, desde el rellano de la escalera de la planta tercera, a dicha parte de la terraza, sustituyendo dicho tabique por la carpintería de aluminio tipo corredera que existía y permitía el acceso. Reponiendo igualmente el tabique de división de la terraza que existía hasta el pasado mes de noviembre de 2007 y que delimitaba la parte de la terraza perteneciente al local n° 5, del resto de la terraza de uso común así como le condene a reponer la barbacoa chimenea de fábrica de ladrillo, de 1, 70 metros X 0,50 metros X 1, 70 metros de alto existente en dicha parte de la terraza y que ha sido demolida.

Requiriendo a la mercantil demandada para que en lo sucesivo se abstenga de realizar en el futuro cualquier acto de perturbación o despojo en la pacifica posesión uso y acceso, sobre dicha porción de la terraza descrita.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada "

Fruto del ejercicio de una acción relativa a la tutela sumaria de la posesión se acompañaba como DOCUMENTO N° 10 de la demanda, Acta Notarial de fecha 8 de noviembre de 2007, otorgado a requerimiento de nuestra representada ante el Notario de Madrid, JOSÉ MARÍA NÚÑEZ MADRID, con n° 1207 de su protocolo. En dicho acta se adjuntaban una serie de fotografias en particular la fotografa n° 1 y n° 2, que recogen el rellano de la escalera de la planta tercera del edificio, donde se puede observar el cerramiento realizado por la demandada, mediante el cual ha taponado el acceso a la terraza comunitaria o no privativa de la planta tercera, apropiándose de la misma. En dichas fotografías, se puede apreciar que existe todavía la típica humedad que demuestra que el material utilizado para hacer el cerramiento (el enfoscado), está reciente, lo que significa que el mismo se ha realizado el día en que se tomaron las fotografías, 5 de noviembre de 2007, o a lo sumo el día anterior.

Es decir esta parte cumplía con el requisito que el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para la admisión de la demanda mediante la cual se ejercite la acción de retener o recobrar la posesión y fruto de ello el Juzgado con fecha 6 de junio de 2006, procedió a dictar Auto de admisión de la demanda, citando para la celebración de la vista el pasado día 15 de julio de 2008.

En el acto de la vista la parte demandada, TECNISERV S.A., compareció y alegó, falta de legitimación activa y prescripción de la acción ejercitada por esta parte. Centrándonos en la prescripción alegada de contrario, ya que la falta de legitimación activa se desestima en la Sentencia recurrida, el Juzgador a quo en la citada sentencia entiende a la "vista de la prueba practicada que ha transcurrido más de un año desde el acto de perturbación denunciado por esta parte mediante la demanda presentada con fecha 14 de diciembre de 2007. El Juzgador a quo establece en su Sentencia que llega a dicha valoración teniendo en cuenta el interrogatorio del representante legal de la mercantil TECNISERV S.A., y teniendo en cuenta el testimonio del testigo Higinio .

Creemos por tanto que existe un error en la valoración de la prueba practicada con relación al momento en el que se produjo el acto de despojo denunciado, dado que el Juzgador a quo ha realizado a nuestro juicio una valoración incorrecta e incompleta de la prueba practicada, que no compartimos.

TERCERA.- En primer lugar, llama la atención que el Juzgador a quo desestime la demanda, declarando que la acción se ejercita transcurrido más de un año desde-el acto-de perturbación, y-sin-embargo -no=sereseñe-o-mencione-en la-Sentencia cuándo se produjo el mismo, o cuándo entiende que se realizó el mismo, en función de la prueba en la que se apoya. Si ha quedado acreditado el transcurso de más de un año, qué menos que señalar en la Sentencia cuando se entiende que se realizó el acto de perturbación, sin embargo la Sentencia recurrida omite este dato, parece una incongruencia y una falta de motivación, que el Juzgador a quo llegue a la convicción de haber transcurrido más de un año y sin embargo no sea capaz de datar la fecha en la que se realizó el acto de despojo denunciado.

En segundo lugar llama igualmente la atención que el Juzgador a quo tampoco tiene en cuenta en ningún momento, ni lo mencione en la Sentencia, el acta notarial aportado como DOCUMENTO N° 10 a la demanda, antes reseñado, documento notarial que conforme a lo establecido en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hace prueba plena del estado de cosas que recoge, es decir a nuestro juicio hace prueba plena al menos de que en noviembre de 2007, el acceso a la terraza de la planta tercera del edificio ha sido recientemente obstruido mediante la construcción de un muro de fábrica de ladrillo enfoscado, dado que se aprecia en las fotografias ciertas manchas de humedad en dicho muro típicas de su construcción reciente, y este era uno de los extremos que se pretendía acreditar con la prueba testifical pericial denegada sobra la que más adelante se entrará.

La única prueba en la que se basa el Juzgador a quo para entender que ha transcurrido más de una año desde el acto de perturbación según se establece en la Sentencia recurrida, es el interrogatorio del representante legal de TECNISERV, DON ISIDRO SIERRA CALZADO, y la declaración del testigo Higinio . Comenzando con el análisis del interrogatorio del representante legal citado y si se observa la grabación de la vista, en ningún momento durante el interrogatorio señala o determina ni siquiera de modo aproximado cuando lleva a cabo el acto de despojo, es decir el cerramiento del acceso a la terraza existente en la planta tercera y el derribo del muro que delimitaba la parte privativa de la terraza, de la parte no privativa, y el derribo de la barbacoa allí existente. Tras reconocer que ha realizado los actos denunciados, se limita únicamente a manifestar que la mercantil TECNISERV S.A., ocupó fisicamente los locales después del verano del año 2006, no que realizase el acto de despojo en esa fecha, lo que contradice claramente lo recogido en la Escritura Pública aportada por esta parte como DOCUMENTO N° 6 de la demanda, en la cual se recoge en su DISPOSICIÓN TERCERA que nuestra representada a pesar de transmitir los locales a Paulino , que la misma no implica la entrega de la posesión, autorizando a nuestra representada a que permanezca en la posesión hasta el día 15 de diciembre de 2006. Por tanto si nuestra representada ocupaba el local n° 5 (finca registral 2939), y estuvo ocupando el mismo hasta dicho día 15 de diciembre de 2006, el acto de perturbación no pudo llevarse a cabo hasta después de dicha fecha, lo que determina que no ha transcurrido un año en el momento de interposición de la demanda con fecha 14 de diciembre de 2007. Además si no se ocuparon los locales hasta después del verano del año 2006, como declara el representante legal de la demandada, significa que hasta después de esa fecha no se llevó a cabo el acto de despojo denunciado.

Por su parte la declaración del testigo Higinio , ninguna credibilidad hay que darle, en primer lugar por que se trata de un trabajador de la parte demandada, lo que supone su parcialidad conforme lo señalado en el artículo 367.1.3°, y su inmediata tacha conforme igualmente el artículo 377.1.2° ambos de la ley de E-ijui€-miento-Civil . Y además- si se -analiza--su declaración se p~obse-rv-a"ue no declara, si no que se limita a afirmar que no sabe o no recuerda. Es más fruto de dicha manifestación relativa a que no sabe o no recuerda, es específicamente preguntado por el abogado de la contraparte por la fecha en la que se derribó el muro, nada se dice en ningún momento respecto al cerramiento del acceso a la terraza y el derribo de la barbacoa, se limita a repetir que no recuerda, y cuando se insiste por el Letrado y se le pregunta directamente si se derribó el muro en el verano del año 2006 (curiosamente la misma expresión utilizada por el representante de TERNISERV S.A.,), el testigo se limita a decir que si tiró el muro pero no recuerda la fecha, es al final cuando de nuevo se insiste por el letrado de la demandada cuando el testigo se limita a decir que sólo recuerda que hacía calor. Declaración dubitativa de un empleado de la demandada que contradice lo manifestado por el citado representante legal de TECNISERV S.A., el cual ya hemos establecido manifiesta que tomó posesión del local después del verano de 2006, ¿cómo por tanto puede realizar el acto de despojo en el verano de 2006, si todavía no había tomado posesión del local n° 5, ya que según su representante legal se toma posesión después del verano?.

Frente a ello el Juzgador a quo, como ya hemos mencionado, no tiene en cuenta en ningún momento el acta notarial aportado como documento n° 10 de la demanda, el cual ni menciona en la Sentencia recurrida, y que a nuestro juicio contradice lo declarado por el testigo mencionado. Ya que en dicho acta se acredita que el acceso a la terraza de la planta tercera, figura taponado o bloqueado, fotografías n° 1 y n° 2 que se incorporan al acta de fecha 5 de noviembre de 2007, notándose incluso que el material utilizado para taponar el acceso, está húmedo todavía, lo que es prueba que dicho cerramiento se ha realizado recientemente, al contrario de lo declarado por el testigo.

Por tanto a la hora de valorar la declaración testifical en la que base el Juzgador a quo la desestimación de la demanda, no se puede perder de vista las circunstancias mencionadas, la relación de dependencia con el demandado, las dudas y contradicciones de su declaración, la utilización de la misma expresión que el abogado de la parte demandada que denota que ha sido instruido el testigo de cara a la vista, el hecho de ser un trabajador de una empresa de seguridad el que reconozca que ha realizado la obra, y por último el hecho de no ser existir en los autos ninguna otra prueba que confirme lo declarado por aquel muy al contrario, existe prueba documental, el acta notarial aportado, que contradice lo declarado, todo ello es por lo que nos lleva a dudar de la imparcialidad de su testimonio y de su absoluta falta de credibilidad.

Y es en este punto y visto lo declarado tanto por el representante legal de la demandada como por el testigo citado donde no tenemos más remedio que alegar que ambos faltan conscientemente a la verdad en sus respectivas declaraciones. Y como consecuencia de dicha declaración, en particular del representante legal citado, es por lo que al amparo de lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aportamos al presente recurso como DOCUMENTO N° 1, autorización privada firmada por el citado ISIDRO SIERRA CALZADO, con fecha 13 de marzo de 2006, mediante la cual autoriza a nuestra representada a seguir ocupando la finca registral 2939 hasta el día 16 de diciembre de 2006. Lo que viene a confirmar lo establecido en la Escritura Pública aportada como DOCUMENTO N° 6 de la demanda, y determina la imposibilidad de haber realizado el acto de despojo con anterioridad al 16 de diciembre de 2006.

Igualmente mediante-el-presente ese -rito aportamos comes-DOCUMENTO-N° 2, Carta de fecha 22 de mayo de 2007, remitida por la mercantil demandada a DON Juan Enrique , firmada por el citado ISIDRO SIERRRA, en la que entre otras cuestiones dice expresamente en su punto 3°. " Que nuestro local cinco en la planta tercera según la nota informativa yue te adjunto y según nuestras escrituras de propiedad, tiene una superficie de 103 m y que en la actualidad solo tiene 92m2. Esta anomalía es debido como ya sabes al tabique construido en la terraza y que divide la misa en dos, con el consiguiente perjuicio para nuestros intereses, por lo que nos reservamos el derecho a tirar el mismo cuando lo consideremos oportuno."

Es decir con fecha mayo de 2007, la mercantil demandante remite una comunicación al citado Sr. Juan Enrique , en la que se reserva el derecho de tirar el tabique que divide la terraza de la planta tercera, lo que acredita claramente que con dicha fecha no había realizado el acto de despojo denunciado, que realizó en noviembre del año 2007, y que lo declarado en el acto del juicio por el representante legal y el testigo es contrario a la realidad de los hechos y que el testigo, declaró lo que su mandante le ordenó, de ahí la utilización de la misma expresión "verano del año 2006", sin que en ningún momento puedan datar concretamente o al menos hagan referencia a un mes concreto.

Dichos DOCUMENTOS N° 1 y N° 2, se aportan al presente recurso de apelación al amparo de lo dispuesto en el artículo 460. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se trata en primer lugar de documentos que tiene una clara relación con el objeto del presente procedimiento y en particular con el hecho relativo a la fecha en la que se realizó el acto de despojo, y que acreditan la no concurrencia de la prescripción alegada de contrario y estimada en la Sentencia recurrida. A su vez se trata de documentos ambos con fecha anterior a la interposición de la demanda que no pudieron aportarse ni con la demanda ni en el acto de la vista y de los que esta parte no ha tenido conocimiento hasta fechas recientes, lo que supone su aportación al presente recurso en base a lo dispuesto en el artículo 270.1.2° de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Efectivamente nuestra representada ARTE DOS S.A., no ha tenido conocimiento de dichos documentos hasta fecha posterior a dictarse la Sentencia recurrida. Tanto el DOCUMENTO N° 1 aportado, autorización privada como el DOCUMENTO N° 2, Carta remitida por la mercantil TECNISERV S.A., al Sr. Juan Enrique , eran desconocidos por nuestra representada la mercantil ARTE DOS S.A., dado que ambos estaban en poder del citado Sr. Juan Enrique , vecino del inmueble y antiguo administrador de nuestra representada, a quien se habían, bien remitido, bien entregado, sin que llegasen a conocimiento de nuestra representada. El citado Sr. Juan Enrique reside en la CALLE000 n° NUM000 , donde nuestra representada tiene igualmente su domicilio social, y donde igualmente tiene su sede la mercantil demandada, y el citado DOCUMENTO N° 2 aportado está remitido directamente al Sr. Juan Enrique motivo por el cual no se tenía conocimiento del mismo, hasta que en la pasado Junta de Propietarios de fecha 9 de octubre de 2008, aprovechando su celebración, el Sr. Juan Enrique entregó a nuestra representada una serie de documentación que tenía en su poder fruto de su anterior cargo en la sociedad o bien que se le había remitido a él directamente dada su anterior condición de representante de nuestra representada, y fue analizando dicha documentación cuando se encontraron tanto el DOCUMENTO N° 1 como el DOCUMENTO N° 2 aportados al presente recurso.

Igualmente aportamos al presente escrito como DOCUMENTO N° 3, Libro de actas de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , en la que se incluye el acta de la Junta celebrada con fecha 24 de enero de 2008, en la que, en su punto 6°, dado las obras de despojo realizadas por la mercantil demandada en noviembre de 2007, se plantea ante la comunidad de propietarios ejercitar frente a ésta por parte de la comunidad las acciones judiciales oportunas para que reponga a su estado anterior los elementos comunes modificados (acceso a la terraza de la planta tercera, barbacoa y muro delimitador de la terraza de la planta tercera). Documento que se acompaña igualmente al amparo de lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con relación a lo dispuesto en el artículo 270.1.1° , al ser de fecha posterior a la interposición de la demanda, teniendo en cuenta que dicho acta no se ha incorporado en el Libro de actas de la Comunidad hasta fecha posterior a la Junta Extraordinaria de fecha 9 de octubre de 2008, en la cual como PUNTO PRIMERO del ORDEN DEL DÍA se acordó por unanimidad aprobar el Acta de la Junta de fecha 24 de enero de 2008 e incorporarlo al Libro de actas.

Por último aportamos como DOCUMENTO N° 4, Acta de la Junta extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n° NUM000 , de fecha 9 de octubre de 2008, debidamente notificado a los propietarios, entre ellos a la entidad BANINTER, propietaria del local n° 5. Dicho documento se acompaña al amparo de lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con relación a lo dispuesto en el artículo 270.1.1° , al ser de fecha posterior a la interposición de la demanda, e incluso a la vista, y al entender que tiene influencia en la resolución del presente procedimiento, dado que en el acta de la comunidad de fecha 9 de octubre de 2008, en el punto 5° del orden del día se alude de nuevo a las obras realizadas por la mercantil demandada en noviembre de 2007 y que afectan a elementos comunes ya reseñadas en la anterior Junta de fecha 24 de enero de 2008, aprobándose el ejercicio de acciones judiciales frente a aquella.

Por último hay que tener en cuenta la facilidad probatoria de las partes, respecto a la fecha en la que se produjo el acto de perturbación. En el presente supuesto ninguna duda cabe que quien tiene mayor facilidad para probar la concreta fecha del acto de despojo es la parte demandada, la cual realizó el mismo, y en este punto extraña sobremanera, primero que si se dice realizado el acto hace más de un año y se alega prescripción, no se aporte ningún documento que así lo acredite. Nada resultaría más fácil para la parte demandada que aportar algún documento del que se pudiese desprender la fecha en la que realizó el acto de despojo, es decir las obras de derribo y de cerramiento aludidas, por ejemplo una factura por los trabajos de demolición del muro, de la barbacoa y del cerramiento del acceso que acreditase la fecha concreta de dichos trabajos, o cualquier otro documento, unos planos, un Proyecto de ejecución, ya que dice que ha hecho una importante reforma, una licencia municipal, un acto comunicado, una factura de materiales, etc.., sin embargo nada aporta. Y para acreditar la fecha del acto de despojo, se limita a citar como testigo a un trabajador suyo, carente de cualquier imparcialidad. Resultando igualmente curioso que tratándose de una empresa cuyo objeto social es la prestación de servicios técnicos de seguridad, sea un empleado de ella el que realice los trabajos de demolición así como de construcción del muro con el que tapona el acceso a la terraza, y no se contrate a un tercero para realizar la obra. Junto a ello hay que tener en cuenta la dificultad que tiene esta parte para poder acreditar la fecha concreta en la que se realizaron los actos de despojo, el único medio utilizado -para elfo-es junto- el acta notarial -aportado, la d-ec4araeión-Wsrtifical pericial-deDON Alejandro , la cual fue denegada por el Juzgador a quo cuya solicitud se va a reproducir en segunda instancia. Teniendo en cuenta las particularidades del presente caso, al tratarse de una comunidad de propietarios en la que únicamente existen tres propietarios, dos de ellos entidades bancarias que no tienen su actividad en el inmueble si no que lo tienen alquilado a la demandada.

CUARTA.- Además hay que destacar un último dato respecto a la prueba mencionada (declaración del representante legal de TECNISERV S.A., y sobre el testigo), y es que en todo momento se limitan a declarar únicamente sobre el derribo del muro que dividía la terraza, no mencionando nada respecto al cerramiento del acceso a la terraza de la planta tercera y la barbacoa que en dicha terraza existía, lo único declarado al respecto es el reconocimiento del representante legal de TECNISERV, diciendo que cerró dicho acceso y que derribó la barbacoa pero en ningún momento menciona cuando, lo que al menos debería haber llevado al Juzgador de Instancia a estimar siquiera parcialmente la demanda, dado que en último término, aún en el hipotético caso de haberse acreditado que el derribo del muro se produjo hace más de un año (desde la fecha de interposición de la demanda), lo cierto es que nada se dice en la Sentencia respecto al cerramiento del acceso a la terraza de la planta tercera y el derribo de la barbacoa que existía en la parte de terraza no privativa del local n° 5, lo que conllevaría la incongruencia de la Sentencia recurrida con infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que el Juzgador a quo no resuelve sobre la totalidad de los actos de despojo de la posesión planteados en el SUPLICO de la demanda.

Sin que esta parte llegue a entender la mención que el Juzgador a quo realiza en el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO in fine: "siendo además obra (apertura o no de puerta desde escalera), que incide en elemento común del inmueble por lo que procede desestimar la acción sumaria." Parece que el Juzgador a quo resuelve sobre una pretensión no deducida en la demanda, ya que esta parte nada planteó al respecto de una apertura por parte del demandado de una puerta en el rellano de la escalera, sino que lo que planteó esta parte es precisamente lo contrario, es decir que el demandado ha procedido a sustituir el acceso a la terraza existente en el rellano de la escalera de la planta tercera y consistente en una puerta corredera de aluminio, por un muro de fábrica de ladrillo que precisamente lo que hace es impedir el acceso antes libre, a la terraza no privativa de la planta tercera, y junto a ello, ha derribado el muro que delimitaba la terraza privativa de la parte que no lo era, apropiándose de ella, derribando por último la barbacoa que existía en la zona no privativa de la terraza. Dicha mención si bien en el propio FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, desestima la falta de legitimación pasiva parece que con la mención aludida está admitiendo la misma al señalar que además se trata de obra que incide en elemento común.

QUINTA.- Analizada la prueba propuesta no tenemos más remedio que manifestar que el Juzgador a quo ha valorado erróneamente la misma, y ha llegado a una conclusión que a nuestro juicio es ilógica, y que una valoración ponderada, completa y más razonable de la misma, partiendo de la libre valoración de la prueba que el artículo 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce al Juzgador a quo respecto de la declaraciones de las partes y la prueba testifical, así como de lo est-ableeido- en el-=z arto-c J - 3T9 =-eon relación-al acta -notarial aportado - como DOCUMENTO N° 10, y teniendo en cuenta igualmente el informe aportado como DOCUMENTOS N° 9 de la demanda, junto a los documentos aportados en el presente recurso, contradice lo recogido en la Sentencia recurrida respecto a la prescripción de la acción ejercitada por esta parte al haber transcurrido más de un año desde el acto de despojo, habiendo quedado acreditado a nuestro juicio que la realización del acto de perturbación tuvo lugar en noviembre de 2007, y por tanto dentro del plazo de un año que la normativa exige en el caso de ejercitar la acción posesoria de retener o recobrar.

SEXTA.- En relación con la prueba hay que decir que esta parte al amparo de lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , va a solicitar mediante OTROSÍ, la práctica de prueba en segunda instancia. Ello motivado tanto por la aportación de los documentos que acompañan al presente recurso como por la denegación de la prueba testifical pericial de Alejandro , arquitecto encargado de la ejecución del Proyecto de ampliación del edificio redactado por Alejandro , de fecha octubre de 1991, quién ha elaborado el informe pericial que se acompaña como DOCUMENTO N° 9 a la demanda, y quién además pude igualmente testificar sobre hechos trascendentes para la resolución del presente procedimiento, en particular sobre la fecha en la que se produjo el acto de despojo, y la fecha hasta la que nuestra representada ocupó el local n° 5, motivo por el cual esta parte solicitó su declaración como testigo perito, dado que además de ser testigo, posee dado su condición de arquitecto superior, conocimientos técnicos que pude incorporar a su declaración conforme lo previsto en el artículo 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicho testigo con posterioridad a la emisión del certificado final de obra con fecha 8 de abril de 2006, (DOCUMENTO N° 9 de la demanda), ha estado en repetidas ocasiones en el inmueble, dado sus gestiones de cara a la obtención de las correspondientes licencias de actividades y primera ocupación, acompañando incluso a los técnicos municipales en sus correspondientes inspecciones y por tanto conoce el estado de la finca en el año 2006 y en el año 2007, pudiendo acreditar igualmente en base a sus conocimientos técnicos que el cerramiento del acceso a la fecha en la que lo visitó tiene menos de un año de antigüedad. Por lo tanto entendemos que su declaración es plenamente útil y pertinente para la resolución del procedimiento, habiendo sido negada la misma por el Juzgador a quo.

Dicha solicitud de prueba se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC apartado 2 regla la, dado que la misma fue a nuestro juicio indebidamente denegada por el Juzgador a quo habiendo formulado esta parte el correspondiente protesto, como consta en la grabación de la vista. El Juzgador a quo denegó la declaración del mencionado testigo perito, en base al artículo 289.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que la mera ratificación del informe pericial presentado debía hacerse en Secretaría, y que no era necesaria la ratificación ya que el mismo no ofrecía dudas. Si bien esta parte solicitó su declaración como TESTIGO PERITO no solamente para ratificarse en el informe aportado, sino también por que tiene conocimiento directo de los hechos objeto del procedimiento. Es junto con el acta notarial aportado como documento n° 10 de la demanda la única forma que tiene esta parte de acreditar la fecha en la que se produjo el acto de despojo, y la denegación de su declaración ha provocado, una clarísima indefensión a esta parte que se ha visto privada de un medio mediante el cual probar la fecha en la que se produjoel acto de despojo; amén de la infracción de lo dispuesto en el artículo 380 de la LEC . Indefensión determinante de la desestimación de la demanda al haber acogido la alegación de prescripción planteada de contrario. Hay que señalar que el informe aportado como documento n° 9, es una prueba admitida por el Juzgador a quo, el cual admite dicho informe pero impide que su autor declare en el acto del juicio contraviniendo lo dispuesto en el artículo 380 citado .

El Juzgador a quo, impide, con la denegación de la prueba mencionada, que esta parte acredite las pretensiones formuladas en la demanda, infringiendo con ello el derecho a utilizar los medios de prueba, causando indefensión a esta parte, cuando lo acertado hubiese sido admitir la declaración testifical pericial solicitada, máxime cuando el otro testigo propuesto por esta parte, Paulino , no comparece en el acto del juicio, y decidir tras oír al menos la declaración de un testigo propuesto por cada una de las partes.

SÉPTIMA.- Junto a lo anterior, entendemos igualmente que se ha producido durante la tramitación del procedimiento una serie de infracciones de determinadas normas que rigen el procedimiento, causantes de indefensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con lo dispuesto en el artículo 225.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuestiones que deberán analizarse antes incluso que el alegado error en la valoración de la prueba, por la consecuencia derivada de su estimación.

En primer lugar, el Juzgador a quo ha cometido una infracción de lo dispuesto en el artículo 365 y 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con relación a la declaración del testigo Higinio , dado que no se le formuló las preguntas generales de la Ley, a las que hace mención el artículo 367 de la citada normativa . El Juzgador a quo, obviando lo dispuesto en el artículo citado, ni le preguntó al citado testigo las preguntas generales de la Ley, para establecer si tenía alguna relación con las partes que pudiese afectar a lo que iba a declarar, ni le conminó a jurar o prometer decir verdad, tal y como se pude comprobar en la grabación de la vista.

Dichas infracciones podrían conllevar la nulidad de la declaración de dicho testigo, dado que con ello se ha impedido tener conocimiento de una circunstancia que pude afectar a la declaración de dicho testigo, testigo sobre la base del cual posteriormente el Juzgador a quo ha fundamentado la desestimación de la demanda. Esta cuestión no es baladí, dado que la finalidad de formular las preguntas generales de la ley es básica para que después el Juzgador dentro de la sana crítica pueda valorar adecuadamente su declaración, y además es la forma mediante la cual se permite a las partes tener conocimiento de determinadas circunstancias que puedan afectar a la imparcialidad del testigo, y ponerlas de manifiesto para que el Juzgador lo tenga en cuenta a la hora de la valoración de la prueba. En el presente supuesto al no formularse dichas preguntas generales esta parte desconocía al momento de la declaración del testigo su condición de trabajador de la mercantil demandada y por tanto su posible parcialidad. Por otra parte la omisión por parte del Juzgador a quo de lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la promesa o juramento de decir verdad, impide por su parte el testigo, conocer su obligación de decir verdad así las consecuencias derivadas del incumplimiento de la misma. En el presente supuesto, el Juzgador a quo tal y como se comprueba grabación-de--la vista, ni-ú)rmul-a-al testigo las generales de la ley ni le conmina a decir verdad.

A ello hay que unir igualmente que el Juzgador a quo, lo que es mucho más grave que lo anterior y determinante de la indefensión alegada, infringiendo el principio de contradicción, y lo dispuesto en el artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por ende el derecho de tutela judicial efectiva de nuestro representada, impidió a esta parte poder plantear al testigo propuesto por la parte demandada Higinio , las preguntas que a nuestro derecho conviniese visto lo declarado por el citado testigo respecto a la fecha en la que derribó el muro, y las dudas y contradicciones en las que incurrió. El Juzgador a quo no puede impedir que se tome declaración por los abogados de las partes, pero sí puede evitar y repeler las preguntas inútiles, impertinentes o repetitivas. Y ha sido la omisión por parte del Juzgador a quo del citado trámite determinante de la desestimación de la demanda, como después se ha podido comprobar en la Sentencia recurrida, impidiéndose a esta parte formular preguntas a dicho testigo se ha impedido que se pudiera entrar más a fondo en lo declarado, de cara a comprobar su veracidad, la consistencia de dicho testimonio, su grado de conocimiento, preguntarle por detalles concretos como por ejemplo en que hora llevó a cabo la obra, cuestiones todas ellas que hubiesen llevado al Juzgador al convencimiento de la escasa credibilidad del testigo, su parcialidad y que su declaración no se ajustaba a la realidad de los hechos.

OCTAVA.- Llegados a este punto, una vez descartada por tanto la prescripción alegada de contrario, no queda ningún obstáculo para estimar la acción ejercitada, dado que se cumple con el resto de requisitos necesarios para la estimación de la misma, tal y como se recoge en la demanda a la que nos remitimos expresamente en arras de no cansar a la Sala. Así el propio demandado en la declaración prestada reconoció que ha realizado los actos de perturbación o despojo denunciados, lo que acredita el clarísimo ánimo de expoliar, e igualmente reconoce que hasta que realizó dichos actos nuestra representada gozaba de pleno acceso a la parte de la terraza no privativa (no perteneciente al local n° 5) de la planta tercera desde la puerta corredera instalada en el rellano de la escalera. Todo lo cual determina la estimación de la demanda presentada dictándose Sentencia conforme al SUPLICO de la misma..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. Resolución por la que lo estime y revocando la Sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2008 , y en su lugar estime la demanda de tutela sumaria de la posesión ejercitada por esta representación dictando un Fallo conforme al SUPLICO de nuestra demanda, todo ello con expresa imposición de las costas generadas, a la parte contraria, tanto las causadas en primera instancia como en segunda instancia».

(6) Mediante «otrosí tercero» del escrito de interposición del recurso de apelación , la parte recurrente interesaba que «.. al amparo del Art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tenga por solicitado el recibimiento del presente recurso a prueba, proponiendo esta parte la práctica de la siguiente prueba:

DOCUMENTAL APORTADA CON EL PRESENTE ESCRITO

TESTIFICAL PERICIAL DE DON Alejandro ..».

(7) Por proveído de fecha 13 de julio de 2009 se acordó declarar precluida a la parte recurrida en el trámite de oposición e impugnación.

(8) Por Auto de fecha 17 de septiembre de 2009 se acordó denegar la práctica de la prueba documental propuesta en segunda instancia y la testifical pericial de don Alejandro .

TERCERO.- I. Las facultades del órgano «ad quem»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio ) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

CUARTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras ).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»..

QUINTO.- II. La carga de la prueba

En relación con la disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- cumple significar que tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983; 30 de noviembre de 1993 , según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 .

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el órgano judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 ; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 ; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 ; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 .

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

SEXTO.- Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944; 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991; 28 de julio de 1993; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997 , entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probandi incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 ; «Per rerum naturam "factum" negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959 , o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 .

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 , señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )».

Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 y 3 de abril de 1992 , entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 ; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 ; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 . El art. 217 LEC 1/2000 EDL 2000/1977463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

SÉPTIMO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil -en ocasiones imposible- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

OCTAVO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado - con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración -y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal - véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970 , etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965 .

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

NOVENO.- III. La valoración de las pruebas

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DÉCIMO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ , art. 248, apdo. 3 .

El art. 376 LEC 1/2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados (V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 ) han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 ( C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 ( C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 ( C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D ., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 ( C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras ] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada [ S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 )] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse [Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798 ); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 )], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

DÉCIMO PRIMERO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa -«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 )- denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otrasÄÄ; con «normas racionales» ÄÄVide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 )]; con el «sentido común» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 )]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 )]; con el «logos de lo razonable» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 )]; con el «criterio humano» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 )]; el «razonamiento lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223 )]; con la «lógica plena» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 )]; con el «criterio lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 )]; o con el «raciocinio humano» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras].

DÉCIMO SEGUNDO.- En el presente caso, frente a lo razonado por la juzgadora «a quo», no puede reconocerse eficacia a la declaración testifical del Sr. Higinio , señaladamente en atención a la vaguedad de sus apreciaciones y a la falta de contundencia del mismo, sin que pueda extraerse una conclusión cierta acerca de extremo tan fundamental como el momento de realización de los trabajos determinantes del despojo objeto del proceso. Ha de tomarse en consideración que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 26 de mayo y 9 de junio de 1988, 7 de julio y 8 de noviembre de 1989, 30 de noviembre de 1990, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 , entre otras), que el art. 1.248 del C.C ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 -«Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»-, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la reciente STS de 2 de marzo de 1999 , recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SS.T.S. de 9 de enero de 1985; 16 de febrero y 20 de julio de 1989; 24 de junio y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 , declaró, en relación al art. 659 de la LEC y, por remisión a él, del art. 1248 del CC , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; habida cuenta que, como se ha visto, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (C.D., 40C76); 27 de junio de 1941 (C.D., 41C87); 7 de mayo de 1982 (C.D., 82C287); 27 de septiembre de 1983 (C.D., 83C760); 30 de mayo de 1984 ( C.D., 84C484); 25 de octubre de 1984 (C.D., 84C885); 30 de abril de 1985 (C.D., 85C266); 14 de noviembre de 1986 (C.D., 86C912); 13 de julio de 1987 (C.D., 87C635); 24 de marzo de 1988 (C.D., 88C354); 2 de diciembre de 1988 (C.D., 88C1163); 19 de junio de 1989 (C.D., 89C786); 22 de enero de 1991 (C.D., 91C2); 27 de septiembre de 1991 (C.D., 91C935); 30 de noviembre de 1991 ( C.D., 91C1429); 21 de septiembre de 1992 (C.D., 92C946); 3 de junio de 1993 (C.D., 93C475); 15 de marzo de 1996 (C.D., 96C185); 12 de septiembre de 1996 (C.D., 96C1331); 5 de mayo de 1997 (C.D., 97C1022); 20 de mayo de 1997 (C.D., 97C1623); 1 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1927); 27 de mayo de 1998 ( C.D., 98C1284); 22 de junio de 1999 (C.D., 99C1047); 30 de octubre de 2000 (C.D., 00C1909); 29 de noviembre de 2000 (C.D., 00C1996 ), ex pluribus], se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

DÉCIMO TERCERO.- Esta Sala no puede desconocer la reiterada prevención acerca de la inconveniencia de resolver un pleito por la coincidencia de testimonios, y más aún si se pretende decidir merced a un único testimonio («Testis unus, testis nullus»), en especial atendidas las circunstancias a que se acaba de hacer mención.

Y superada esta circunstancia, e imponiéndose el perecimiento de la excepción de prescripción invocada, del análisis combinado y ponderado de los medios de prueba practicados se ha de concluir inequívocamente la certeza y realidad del despojo denunciado en la demanda en los términos que la misma expresa, imponiéndose no obstente el parcial acogimiento de las pretensiones formuladas en ésta habida cuenta que la condena de futuro prevenida en el art. 220 LEC 1/2000 no permite efectuar un pronunciamiento como el solicitado por la actora ya que sólo autoriza a que cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia pueda incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte.

DÉCIMO CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394, párr. segundo LEC 1/2000 no ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas de primer grado.

DÉCIMO QUINTO.- A la luz de lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000 no ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Arte Dos, SA» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 49 de los de Madrid en fecha 5 de septiembre de 2008 en los autos de procedimiento declarativo verbal seguidos ante dicho órgano con el núm. 1939/2007, procede:

1.º REVOCAR la precitada resolución y en su lugar, acordar:

« Con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Arte Dos, SA» frente a la entidad mercantil «Tecniserv, SA», procede:

1.- DECLARAR el derecho de la parte actora a recobrar la posesión y uso de la porción de la terraza común que se corresponde con los 12,83 metros cuadrados delimitados en la demanda, así como el acceso a la misma, que venía disfrutando.

2.- CONDENAR a la entidad mercantil demandada a reponer de forma inmediata a la demandante en la pacífica posesión y uso de dicha porción de terraza, en su estado anterior, llevando a cabo a su costa cuantas obras resulten necesarias para ello, en especial mediante la demolición del tabique levantado impeditivo del acceso desde el rellano de la escalera de la planta tercera sustituyéndolo por la carpintería de aluminio tipo corredera que existía anteriormente y con reposición del tabique divisorio de la terraza y que delimitaba la parte de la terraza perteneciente al local n° 5 del resto de la terraza de uso común, y la barbacoa chimenea de fábrica de ladrillo, de 1, 70 metros X 0,50 metros X 1, 70 metros de alto existente en dicha parte de la terraza.

2.- ABSOLVER a la parte demandada del pedimento de condena de abstención de comportamiento futuro.

3.- NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto del pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la primera instancia».

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, núm. 0586/2009, lo pronunciamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.