Sentencia Civil Nº 557/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 90/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00557/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000741 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 90 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 11 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.5 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 11/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de violencia sobre la mujer de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-apelada-demandante Doña Daniela , representada por la Procuradora Doña Estrella Moyano Cabrera.

De la otra, como apelado-apelante-demandado Don Luis Antonio , representado por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de violencia sobre la mujer de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que debo declarar la disolución por divorcio del matrimonio formado por Daniela y Luis Antonio , sin condena en costas, estableciendo como medidas definitivas las siguientes:

Primera.- Patria potestad y custodia:

Se encomienda a Daniela la guarda y custodia de su hija menor, sujeta a la patria potestad de ambos progenitores, quedando la menor en su compañía y debiendo aquélla comunicar al progenitor no custodio los cambios de domicilio que realice.

Segunda.- Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio:

Se fija como régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores que lo sustituya o modifique, el siguiente:

Luis Antonio podrá tener consigo a su hija los fines de semana alternos, comenzando el fin de semana, a estos efectos, el viernes a la salida del colegio y finalizando el lunes a la entrada del colegio, uniéndose los puentes o fines de semana largos al fin de semana que por turno corresponda a cada progenitor, debiendo la menor ser recogida y reintegrada en el colegio. El padre podrá tener a su hija en su compañía los miércoles, debiendo ser recogida a la salida del colegio y reintegrada al mismo al día siguiente. Asimismo, le corresponde la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En el período de vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas de los fines de semana y entre semana.

Tercera.- Alimentos a favor de la hija:

El padre habrá de satisfacer, en concepto de alimentos a favor de su hija, la cantidad mensual de 1.200 euros, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que indique Daniela . Dicha cantidad se actualizará anualmente, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que puedan surgir en relación al cuidado o la educación de la menor serán satisfechos al 70% el padre y al 30% la madre, previo acuerdo de ambos progenitores. Por gastos extraordinarios se entienden, entre otros, los viajes escolares o de estudios de cuantía superior a 100 euros, los tratamientos médicos-quirúrgicos u ortopédicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutualidad equivalente de uno u otro progenitor, los libros y uniformes al inicio del curso escolar, las clases extraescolares, los estudios superiores, cursos de especialización, másters, etc."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición y el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo al uso del domicilio conyugal y a la pensión compensatoria fijando que el uso del domicilio se conceda a la menor y madre y que la pensión de alimentos se fijen en 500 euros o en 750 euros al mes y alega que la niña va a un colegio público y significa que no está destinando la parte proporcional de la pensión alimenticia a la vivienda para la menor .

Por su parte Doña Daniela pide que se fije un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde el sábado al domingo y miércoles desde salida del colegio hasta las 20 horas y mitad de vacaciones menos en verano solo un mes , pensión de alimentos de 1500 euros al mes incluidos en esa cantidad los gastos extraordinarios , 2221 euros gastos pedidos en la vista, un alquiler para su hija, su pensión compensatoria para la madre de 1000 euros al mes o prestación única de 150.000 euros más aval y abono de 18000 euros del préstamo y pide que se impongan las costas a la parte contraria y alega que se produce indefensión y que solo tiene una nómina de 600 euros y una habitación en casa de sus padres y señala que como no es factible volver al domicilio es pertinente que el padre pague al menos la mitad de un alquiler donde viva su hija, y significa que el padre gana unos 12000 euros al mes, y especifica añadir esa cantidad en concepto de alquiler no inferior a 800 euros.

Por su parte el MF pide que se confirme la resolución apelada y alega que la pensión es adecuada.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestionan en esta alzada las visitas del padre con la hija común de 7 años de edad al haber nacido el 5 de junio de 2003.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996 , entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser mantenida si tenemos en cuenta el contenido de la prueba practicada en la primera instancia en la que se desarrolla entre otros la prueba pericial que puso de manifiesto entre otros datos que la seguridad de los menores no se basa en que pierdan de vista las figuras de apego.

El padre pasa casi todo el día fuera trabajando aunque al momento de la exploración manifiesta que trabaja menos, relatando la perito en la vista oral que ninguno de los progenitores está incapacitado para la custodia.

En cuanto a las visitas específicamente se señala que el tiempo en que no hay visitas es algo menos de dos meses con una historia previa de tres años, significando que no es fundamental el condicionamiento de la niña en ese sentido.

Refiere el padre en el acto de la vista oral que el dejó de ver a la niña tras la vista oral por lo ya señalado; y en el verano de 2007 indica que pasó 5 días con la niña, explicando que se puede acoplar a lo que sea porque tiene autonomía en su trabajo; que hizo una reserva en un campamento de verano; que estuvo de alquiler unos meses.

El informe psicológico obrante al folio 606 de los autos pone de manifiesto, entre otras cuestiones, que es aconsejable en la determinación que se establezca un régimen de visitas amplio con el PNC cuyo cumplimiento además de preservar el vínculo proporcionará seguridad a la menor significando que el progenitor paterno participa principalmente de las actividades lúdicas de la menor destacando que no se evidencian en ninguno de los progenitores síndromes clínicos de gravedad ni trastornos de personalidad que les incapaciten para el cuidado de la menor.

Siendo pertinentes las comunicaciones tal y como se han establecido en la sentencia apelada debiendo recordar en este punto que las partes como indica el informe psicológico han de cesar de forma imprescindible las hostilidades al menos en lo que concierne a la hija respetando los vínculos paternos y materno filiales y en cuyo contexto han de facilitarse las comunicaciones telefónicas entre la madre e hija , según el acuerdo de las partes y en todo caso estableciendo como mínimo cada dos días, en una franja horaria de 7 a 9 horas, en cuyo punto procede revocar la sentencia recurrida y estimar en parte el recurso planteado.

TERCERO .- Se cuestiona también la pensión de alimentos de la hija común.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de alimentos establecida en la sentencia habida cuenta los datos existentes en las actuaciones en las que aparecen nóminas del padre 2500 euros al mes, 2600 euros, 2800 euros, 3500 euros en el mes de noviembre de 2007, octubre del mismo años, señalando el interesado en el acto de la vista oral que es administrador de las empresas familiares y que no es lucrativa esa gestión; que no tiene porque tener participación en esas empresas; es administrador único de las empresas por las que se le preguntas, y tiene participación en las empresas familiares; tiene dos pisos en alquiler en la actualidad; contesta que no tiene capital mobiliario actualmente y que ahora tiene otra vivienda con su actual pareja; que en el apartamento de la calle Orense ya no vive; que es de propiedad de la empresa por la que se le pregunta.

Después de ingresar 750 euros, bajó a 500 euros porque ingresaba otras cantidades pagando lo que refieren. Contesta que gana en torno a los 3000 euros y señala que se incluyen en nóminas dietas y otros conceptos.

Que percibe ingresos por los alquileres de los inmuebles que posee, que la casa en la que habita ahora es una vivienda de propiedad de su pareja; y que tiene otra propiedad con dicha pareja en Zamora; la compró ella aunqque escrituraron los dos juntos, que paga unos 800 euros por ella. Que no juega en Bolsa, tuvo acciones en su momento, en telefónicas, pero las vendió.

En cuanto a su actividad consta que tales ingresos derivan de su trabajo como comercial en las empresas de su padre (mayoristas en la carpintería de madera), y en cuanto al trabajo de la ahora recurrente se prueba que la madre también está incorporada al mercado laboral. Y así la interesada manifiesta en el acto de la vista oral que llega de trabajar a las 4 horas de la tarde; y señala que en otro tiempo trabajó una semana por las tardes y otra semana no trabajaba; explicando que tiene contrato firmado hasta el año 2011 y refiere que gana unos 600 euros al mes , señalando que su marido le daba mensualmente unos 1000 , y que había más gastos, que le daba unos 1200 euros, destacando que ella pagaba su móvil, el coche , el seguro, y concluyendo que 600 euros no daban para mucho; y en cuanto a sus ingresos matiza que algunos meses cobra (en el Corte Inglés, donde trabaja, ) un poco más por los domingos que se abren al año. Se aportan nóminas de 685, 13 euros al mes.

Que paga 140 euros al mes de comedor de la niña en el colegio concertado, que paga APA y gastos escolares cada dos ó tres meses por gestión administrativa del colegio, por Judo paga 36,70 euros y natación paga mensualmente 36 euros, gastos de Sanitas, con seguro Dental.

En cuanto a los recursos varios del padre consta que en efecto tiene varios inmuebles acreditándose gravámenes por Hipotecas de 248,55 euros, percibiendo un alquiler 900 euros y otras cargas hipotecarias de 529,50 euros por el 2º inmueble y 837,15 por el inmueble de Zamora.

En lo que se refiere a los gastos de la menor consta un gasto de comedor de 107 euros al mes, generando la niña los gastos propios y habituales de una menor de su edad; Con tales datos la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la cuantía establecida habida cuenta que como se indicará la ahora recurrente habrá de afrontar el pago de una alquiler para cubrir sus necesidades de alojamiento al haber tenido que dejar el domicilio que en su día constituyó vivienda familiar al ser propiedad de la familia paterna.

En este sentido es necesario matizar la sentencia recurrida indicando que la cuantía así establecida 1200 euros al mes se abonará desde el momento en que se produzca el alquiler de una vivienda para alojar a madre e hija, por cuanto las mismas en la actualidad ocupan el domicilio de los abuelos maternos; por lo que en tanto en cuanto no se contrate dicho alquiler la pensión se fijará en 750 euros al mes, medida ésta que en tanto no se lleve a cabo dicho arrendamiento, surtirá sus efectos desde la sentencia de primera instancia, abonándose y actualizándose conforme a lo previsto en la sentencia apelada operando la primera actualización el 1 de junio de 2011 , y entendiendo consumidos los alimentos que por tal concepto hubieren sido ya satisfechos, por lo que no procede por ello su reclamación.

Se fijan por lo tanto 1200 euros al mes desde que se lleve a cabo el alquiler de la vivienda y en tanto ello no se produzca la pensión con las indicaciones que se acaban de señalar queda fijada en 750 euros al mes.

No puede atenderse la petición que se realiza en torno a los gastos extraordinarios por cuanto tal cuestión ha sido debidamente resuelta en la sentencia apelada al fijar aquella proporción del 30 y 70 %, siendo de recordar en este sentido la resolución de 6 de octubre de 1998 , sobre el concepto extraordinario que señaló que:"En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos (artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal."

De esta forma no cabe apriorísticamnte fijar cantidad alguna de carácter alzado sobre tal concepto significando además que el fijado y establecido en la sentencia no ha sido objeto de impugnación expresa, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida, en este punto con la modificación que se acaba de exponer.

CUARTO.- Se discute también sobre la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que los antecedentes del caso evidencia la corrección de lo resuelto en la primera instancia habida cuenta la necesidad de instalarse la ahora apelada en el domicilio paterno por cuanto las incidencias surgidas en el domicilio familiar, propiedad de los abuelos paternos, dificultan el alojamiento de la misma en la vivienda que constituyó el hogar familiar.

El padre de la demandante declaró en el acto de la vista oral que su hija vive con ellos porque tiene miedo; aportando la interesada en el escrito del recurso escritos concernientes a la vivienda comunicando la propiedad de la misma que la interesada dejase el inmueble sobre lo que el ahora apelado indica que la Sra. Daniela dejó de forma voluntaria el uso del domicilio , instalándose en casa de sus padres, no entregando las llaves de la vivienda a sus dueños, motivo por el que - se indica - fue denunciada por éstos..

Es claro entonces, que dicha vivienda no puede ser objeto de cuestión, como no lo ha de ser otra vivienda propiedad del ahora apelado que en ningún momento constituyó la vivienda familiar y al que no se refiere el art. 96 del CC .., significando en todo caso que dados los gastos y necesidades de la menor tales exigencias del alojamiento quedan cubiertas cumplidamente por el hecho de fijar para el supuesto del alquiler de una vivienda, la pensión de 1200 euros al mes.

Se confirma así la sentencia recurrida.

QUINTO.- Se cuestiona también la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora recurrente tiene 37 años de edad como nacido el 8 de mayo de 1973, habiendo contraído matrimonio el 18 de julio de 2002 del que nació una hija. Como admitió la interesada ene. acto de la vista oral y se acredita en las actuaciones la recurrente trabaja como vendedora en unos grandes almacenes y si bien hay diferencia entre los ingresos de una y otra parte es claro que la pensión compensatoria no tiene por finalidad igualar economías dispares.

Se confirma en este punto la sentencia recurrida no pudiendo tampoco acoger la pretensión que se pide en relación a la prestación única que se solicita cuya naturaleza y carácter no son de aplicación en lo examinado.

Asimismo carece de virtualidad la pretensión de los 18000 euros sobre un préstamo que se indica que inicialmente se cifró incluso en 15000 euros no pudiendo tener acogida en este trámite procesal, al carecer de causa y objeto tal pretensión, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la estimación parcial y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Daniela y estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Luis Antonio contra la Sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de violencia sobre la mujer de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 11/08, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, disponiendo que han de facilitarse las comunicaciones telefónicas entre la madre e hija , según el acuerdo de las partes y en todo caso estableciendo como mínimo cada dos días, en una franja horaria de 19 a 21 horas;

Se establece que la cuantía así fijada de 1200 euros al mes se abonará desde el momento en que se produzca el alquiler de una vivienda para alojar a madre e hija, por lo que en tanto en cuanto no se contrate dicho alquiler la pensión se fijará en 750 euros al mes, medida ésta que en tanto no se lleve a cabo dicho arrendamiento, surtirá sus efectos desde la sentencia de primera instancia, abonándose y actualizándose conforme a lo previsto en la sentencia apelada operando la primera actualización el 1 de junio de 2011 , y entendiendo consumidos los alimentos que por tal concepto hubieren sido ya satisfechos, por lo que no procede por ello su reclamación.

Se fijan por lo tanto 1200 euros al mes desde que se lleve a cabo el alquiler de la vivienda y en tanto ello no se produzca la pensión con las indicaciones que se acaban de señalar queda fijada en 750 euros al mes.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.