Sentencia Civil Nº 557/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 26/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 26/2011-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 MATARÓ

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 112/2009

S E N T E N C I A Nº 557/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 112/2009 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Mataró, a instancia de DON Abel , representado por la procuradora Dª. EVA MORCILLO VILLANUEVA y dirigido por la letrada Dª. MONTSERRAT CHÍAS GUINOVART, contra DOÑA Modesta , representada por la procuradora Dª. SILVIA GARCIA VIGNE y dirigida por el letrado D. JUAN MANUEL FABREGAS AGUSTI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de octubre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada por la representación procesal de Don Abel contra Doña Modesta dispongo:

Que se modifica el convenio aprobado por sentencia de 17 de noviembre de 2008 en el sentido de que el padre, Abel , podrá disfrutar de la compañía de su hija los miércoles desde las 16.00 horas hasta el jueves a las 9.00 horas, encargándose el padre de la recogida y entrega de la menor en el centro escolar a las horas señaladas, todo ello en sustitución del régimen de visitas aprobado en dicho convenio para los lunes, martes y miércoles. En todo lo demás, regirá lo dispuesto en el mencionado convenio, tanto respecto al régimen de visitas para los fines de semana y vacaciones, como para la pensión de alimentos.

No procede imponer costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación, interpuesto por Doña Modesta , representada por el Procurador Don JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI, se funda en los siguientes motivos: 1) Infracción de Normas y Garantía Procesales, ya que en primera instancia se impidió a la demandante proponer prueba; y 2) Infracción del artículo 76-1 , a) del Codi de Familia, ya que, pese al Informe de SATAF, el padre no se halla preparado para cuidar a la menor, ni para cumplir sus obligaciones paterno filiales, tal como ha podido comprobar la `propia apelante el día 6 de octubre de 2010, en que devolvió a la menor una hora más tarde de lo que correspondía.

En cuanto al primer motivo del recurso de apelación debe indicarse que se funda básicamente en que debía haberse practicado nuevo dictamen del SATAF, ya que el empleado que intervino en el dictamen obrante en las actuaciones demostró hostilidad hacia la propia demandante. Al respecto debe indicarse que la posible existencia de enemistad manifiesta por parte de algún empleado del SATAF hacia la demandada, debería haberse acreditado en la instancia, sin que conste que ésta así lo hiciera, pues en el acto de la vista cuando la actora modifica su pretensión inicial atendiendo al Informe emitido por el SATAF, la demandada únicamente solicitó la desestimación de la modificación, proponiendo que se mantuviera íntegro el convenio firmado por ambas partes y aprobado por la Sentencia de 17 de noviembre de 2008 . Por otro lado, en cuanto a las práctica de pruebas en esta alzada, tal cuestión se resolvió por el Auto desestimatorio de 5 de julio de 2011 , sin que la parte apelante recurriera el mismo. En síntesis, no se ha acreditado la existencia de indefensión efectiva contra la demandada apelante, por lo que debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del C.C ., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado "derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo". En el caso enjuiciado, la parte apelante solicita que aplique el Convenio regulador pactado en su día en lugar del régimen de visitas establecido por la Sentencia recurrida. Al respecto debe indicarse que dicha Sentencia se dictó cuando el menor tenía menos de tres años de edad, período de edad hasta el cual el convenio regulador establecía que el padre tendría al menor los domingos alternos desde las 10 horas a las 18 horas; los lunes, miércoles y viernes desde las 16 a las 18 horas, el día de Navidad desde las 10 a las 16 horas; el día de Reyes desde las 10 a las 14 horas y el Domingo de Ramos desde las 10 a las 18 horas. La Sentencia de instancia modifica dicho régimen estableciendo un día intersemanal con pernocta, consistiendo en que el menor estará con el padre los miércoles desde las 16 horas hasta las 9 horas del jueves, en que lo reintegrará al colegio, rigiendo en lo demás el Convenio regulador, aprobado por la Sentencia de 17 de noviembre de 2008 .

Ahora bien, el recurso de la actora debe desestimarse por una modificación de circunstancias, previsible pero que ya estaba contemplada en el Convenio. En concreto, el menor nació el día 24 de abril de 2008 , por lo que el día 24 de abril de 2011 cumplió los 3 años de edad, período en el cual el pacto CUARTO del Convenio de divorcio preveía un nuevo régimen de visitas, en el cual se prevé la pernocta durante los fines de semana alternos y las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, pero además se prevé un día intersemanal, los jueves, con pernocta. En conclusión, el régimen actualmente aplicable es el del Convenio referido, dándose la circunstancia que el día intersemanal pactado y las condiciones de ejercicio de este derecho coinciden esencialmente con la modificación efectuada por la Sentencia de instancia, aunque tal circunstancia, si fuera un régimen distinto, sería irrelevante porque desde el día 24 de abril de 2011 rige en su integridad el régimen de visitas pactado entre ambas partes. En síntesis, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Doña Modesta , representada por el Procurador Don JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI, contra la Sentencia de 4 de octubre de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mataró , confirmándose íntegramente la misma.

TERCERO.- Al apreciarse la concurrencia de dudas fácticas, conforme lo dispuesto en el artículo 398-1 , en relación al artículo 394-1, párrafo segundo, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Doña Modesta , representada por el Procurador Don JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI, contra la Sentencia de 4 de octubre de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mataró , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

NO SE EFECTÚA especial pronunciamiento de las costas de esta alzada por la sustanciación de los dos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.