Sentencia Civil Nº 557/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 577/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00557/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 577/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

Dª. CARMEN ORDOÑEZ DELGADO

S E N T E N C I A nº 557/2012

En PALMA DE MALLORCA, a diez de Diciembre de dos mil doce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACION DE MEDIDAS nº 4/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, a los que ha correspondido el ROLLO nº 577/2012, en los que aparece como parte actora-apelante, a D. Adolfo , representada por el Procurador D. ALBERTO VALL CAVA DEL LLANO, asistido de la Letrada Dª. ANA Mª RODRIGO LARA, y como demandada-apeladaa Dª. Susana , representada por el Procurador D. JOSE LUIS NICOLAU RULLAN, asistida del Letrado D. JOSE LUIS ZAFRA INIESTA. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 30 de Mayo de 2012 ,cuya parte dispositiva dice:

'ESTIMO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora de los Tribunales Sr. Vall Cava de Llano en nombre y representación de Adolfo contra Susana y, en consecuencia, ACUERDO, la modificación de las medidas definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio Nº 212/2010 de fecha 18 de octubre de 2010 , dictada en los autos nº 198/2010 seguidos antes este Juzgado, en el sentido de:

1.- Fijar en la cantidad de doscientos euros (200 euros) mensuales por hija (un total de 400 euros), la cantidad que deberá satisfacer el padre en concepto de pensión de alimentos.

2.-Adjudicar al actor la plaza de aparcamiento finca nº NUM000 , inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 de Santa Eulalia, folio NUM003 .

3.- Sin condena en costas para las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 9 de Octubre de 2012, denegando el recibimiento del pleito a prueba solicitado por la parte actora-apelante, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el Procurador Sr. Vall Cava de Llano en nombre y representación de D. Adolfo contra Dª. Susana , y en consecuencia, se acordó la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio nº 212/2010 de fecha 18 de octubre de 2010 , dictada en los autos nº 198/2010 seguidos ante el mismo juzgado, en el sentido de:

1) Fijar en la cantidad de doscientos euros mensuales por hija (un total de cuatrocientos euros) ,la cantidad que deberá satisfacer el padre en concepto de pensión de alimentos.

2) Adjudicar al actor la plaza de aparcamiento finca nº NUM000 , inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 de Santa Eulalia, folio NUM003 .

SEGUNDO.-La representación procesal del actor se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, conforme lo que se interesa en el suplico de su recurso.

Dicha parte apelante alega en el repetido recurso de apelación que la sentencia de instancia se centra única y exclusivamente en la reducción del salario del padre y fija en doscientos euros mensuales por hija la cantidad que deberá abonar en concepto de pensión de alimentos. Es decir, cuatrocientos euros en total por ambas hijas siendo la reducción de cien euros. Reducción que esta parte entiende ínfima a todas luces, pues la situación del ahora apelante se ha quedado casi igual. Por otra parte -se sigue alegando en el recurso- tal y como es de ver en el suplico de la demanda esta parte solicitaba la guarda y custodia compartida y, subsidiariamente, una serie de medidas que deberían regir para llevar a cabo el régimen de visitas satisfactoriamente. Pues bien, la sentencia ahora recurrida enuncia soslayadamente sin llegar a pronunciarse sobre las mismas; consecuentemente la referida sentencia incurre en incongruencia omisiva. Por lo cual, alega la parte apelante que se reitera en el suplico de la demanda y que reproduce en el recurso de apelación.

TERCERO.-En la sentencia de fecha 18 de octubre de 2010 se declaró disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por Dª. Susana y D. Adolfo y se adoptaron como medidas que debían regir aquellas que habían sido acordadas por las partes en el acto de la vista.

En las repetidas medidas se acordó que la guarda y custodia de las menores la ostentaría la madre, con un régimen de visitas a favor del padre y que éste abonaría en concepto de pensión alimenticia para las dos menores la cantidad total de 500 € mensuales, revisable anualmente. Y que los gastos extraordinarios de las menores serían abonadas por ambos progenitores por mitad.

CUARTO.-Esta Sala considera que el recurso de apelación objeto de la presente resolución no puede prosperar. Y ello habida cuenta las consideraciones siguientes:

1) Por cuanto, conforme se indica correctamente en la sentencia de instancia, la única alteración producida después de que se dictara la antes referida sentencia de divorcio es la rebaja del sueldo percibido por el actor, el hoy apelante. Y tal alteración a lo único que puede conducir es a la rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la repetida sentencia de divorcio a cargo del indicado actor-apelante.

Es decir, de lo actuado en el procedimiento no existe prueba alguna de la que pueda deducirse que el beneficio superior de las menores deba conllevar modificación alguna en cuanto a las medidas de guarda y custodia y régimen de visitas adoptados en la sentencia de divorcio de continua referencia. Por lo tanto, ni a lo solicitado con carácter principal en cuanto a la pretendida guarda y custodia conjunta de los progenitores, ni tampoco a lo solicitado con carácter subsidiario en la demanda principal y que reproduce la parte actora en esta alzada en cuanto al régimen de visitas y comunicación del padre con sus hijas menores.

2) Por cuanto en la sentencia de instancia no se incurre en incongruencia omisiva alguna ya que en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la misma se estudia y resuelve debidamente las cuestiones planteadas en la demanda sobre los extremos que reproduce el actor en esta alzada.

3) Por cuanto la rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia acordada por el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia es, a juicio de esta Sala, totalmente adecuada y proporcionada a las circunstancias del supuesto de autos, sin que, por tanto, proceda, en manera alguna, una reducción mayor. Máxime, teniendo en cuenta que quien proporciona habitación ( art. 142 del Código Civil ) a las menores es la progenitora custodia, abonando mensualmente una cuota de unos 800 € por el préstamo hipotecario que grava el inmueble que ocupan dichas menores en compañía de la madre.

QUINTO.-Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del procedimiento esta Sala considera que no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, a pesar de desestimarse el recurso de apelación.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ALBERTO VALL CAVA DE LLA NO , en nombre y representación de D. Adolfo , contra la sentencia de fecha 30 de Mayo de 2012 , dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Eivissa, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSen todos sus extremos; sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

(Sent. nº 557/2012)

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT Sra. CARMEN ORDOÑEZ DELGADO

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.