Sentencia Civil Nº 557/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 821/2011 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 821/2011-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1223/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 557

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1223/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona, a instancia de CIALVEN S.L. contra AYUNTAMIENTO DE CORBERA DE LLOBREGAT , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Doña Melania Serna Sierra en representación de CIALVEN, S.L., debo absolver y absuelvo al demandado AYUNTAMIENTO DE CORBERA DE LLOBREGAT, de las pretensiones formuladas en su contra.

Que estimando la demanda Reconvencional formulada por el Procurador Doña Carmen Fuentes Millán en representación del AYUNTAMIENTO DE CORBERA DE LLOBREGAT contra la entidad CIALVEN, S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO LA nulidad de pleno derecho de la cláusula contenida en el Pacto Tercero del contrato de fecha 24 de enero de 2.001, quedando la misma redactada de la siguiente forma: "La duración de este contrato de depósito se fija en 5 años desde hoy, renovable después por tácita reconducción de 5 en 5 años pudiendo rescindirse avisando por carta certificada y con tres meses de anticipación al fin del primer plazo de cada prórroga. También en caso de falta de aprovisionamiento o de mala calidad de los productos, la empresa depositaria podrá rescindir este contrato si CIALVEN, S.L. no corrige totalmente los defectos señalados".

Que igualmente declaro ajustada la resolución contractual realizada por el Ayuntamiento de Corbera de Llobregat en fecha 20de febrero de 2.009.

Que finalmente condeno a la entidad demandante y demandada reconvencional al pago de las costas originadas en el presente juicio. "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora, CIALVEN S.L. se interpuso demanda contra el Ayuntamiento de Corberá de Llobregat en reclamación de la cantidad de 10.445,55 € en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la resolución unilateral efectuada por la entidad demandada en fecha 20 de febrero de 2009 del contrato de depósito con prestación de servicios suscrito por las partes en data de 24 de enero de 2001. El Ayuntamiento citado se opuso alegando la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la entidad actora y formuló reconvención en solicitud de que se declare la nulidad de pleno derecho de la clausula contenida en el pacto tercero del contrato, oponiéndose la demandada reconvencional alegando la inadecuación de la acción interpuesta por la demandante reconvencional, que ya fue desestimada en la Audiencia Previa, y las excepciones de caducidad/prescripción de la acción ejercitada en la reconvención y de falta de legitimación activa y en cuanto al fondo improcedencia de las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional e incumplimiento del pacto de exclusividad. La sentencia de primera instancia recaída en fecha 29 de junio de 2011 , desestimó la demanda principal y estimó la reconvención y frente a dicha resolución se ha alzado la entidad actora principal, a medio del recurso que ahora se plantea, aduciendo error en la valoración de la prueba en tanto que la obrante en autos no acredita, a su entender, el incumplimiento contractual que se le imputa; error en la aplicación de la doctrina "non adimpleti contractus" y falta de motivación suficiente; error en la aplicación legal y valoración de las excepciones procesales y de fondo solicitadas en la contestación a la demanda reconvencional e incongruencia omisiva.

SEGUNDO .- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y por lo que se refiere al motivo alegado, de error en la valoración de la prueba, habremos de partir con carácter general, de la reiterada doctrina jurisprudencial que establece, que el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo", y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. Pero tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en la actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el TS -S. 27 de febrero de 2006, 6 de julio de 2006, 7 de mayo de 2007 o la más reciente de 8 de febrero de 2010-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21de septiembre de 1991 , 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 26 de mayo de 2004 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego no concurren en el presente supuesto.

Efectivamente, lejos de apreciar esta Sala el error que se denuncia una vez examinada la prueba obrante en autos, además de entender que no se puede tachar la conclusión alcanzada por el Magistrado-Juez de instancia ni de ilógica, ni de incongruente, hemos de coincidir plenamente con el mismo, a la vista de la declaración de los testigos, D. Luis María , Dña. Ángela , Dña. Felisa y Dña. Raimunda , todos ellos concluyentes al afirmar la mala calidad del servicio, la falta de reposición de productos y defectuoso funcionamiento de las maquinas sobre todo la de bebidas frías y productos sólidos pero también la de café, poniendo de manifiesto las numerosas quejas telefónicas que hizo el personal de la demandada a la entidad actora sin que por ésta se procediera a subsanar las deficiencias. No se trataba de incidencias puntuales, ni subsanadas inmediatamente o irrelevantes como dice la recurrente, sino verdaderos problemas que se repitieron en el tiempo y que causaron numerosísimas quejas a la demandante, canalizadas tanto por medio de la Sra. Ángela , secretaria de Alcaldía, como por medio de la Sra. Felisa , de secretaría, como del propio Alcalde Sr. Luis María y que derivó en una total insatisfacción de los consumidores (personal del Ayuntamiento) con respecto a dicho servicio y, por tanto, una total inhabilidad para el fin que le era propio, que no era otro que dar cobertura a los usuarios en sus necesidades. Las múltiples quejas fueron cursadas también a la demandante a través de los reponedores, a los que los usuarios se quejaban del mal servicio que estaban sufriendo, contestando éstos que se limitaban a reponer lo que les ponían en la caja, sin dar solución alguna a los problemas que se les planteaba, y otras muchas quejas se hacían vía telefónica, como confirmaron los testigos Sra. Ángela , Sra. Felisa y Sr. Luis María . Dichas quejas no han quedado contradichas por las afirmaciones, carentes de prueba, de la actora principal de que tales llamadas eran para pedir café, porque como explicó el legal representante de la actora la reposición de tales máquinas vending era algo automático que hacía la empresa dos veces por semana aproximadamente, lo que reconoce formaba parte de sus obligaciones contractuales. También dicho legal representante reconoció que las otras máquinas de café Lavazza que existían en el Ayuntamiento, nada tenían que ver con las que eran objeto del contrato, y eran esas máquinas (no las litigiosas) las que expresamente se tenían que hacer los pedidos, los cuales se hacían por teléfono, mail o por fax, habiendo declarado la testigo Dña. Raimunda , del área de la mujer del Ayuntamiento, donde se hallaba instalada una de esas máquinas de café Lavazza, que tales pedidos se hacían normalmente por mail o fax, siendo el teléfono de pedido de café un número fijo que nada tenían que ver con el número 900 al que iban dirigidas las llamadas de quejas por el mal servicio.

Respecto de los productos servidos que diferían de aquellos que fueron objeto de pedido, afirma la recurrente que no figura en el contrato la libre elección de los usuarios de los productos que las máquinas debían dispensar, pero el propio legal representante de la actora, tras afirmar que el contrato litigioso era un contrato tipo que hizo su comercial, admitió que siempre había una negociación previa, tanto respecto a las máquinas a instalar, como respecto a los tipos de productos, pues lo que se excluía era la elección de productos diferentes a aquellos con los que la actora trabajaba. Así la Sra. Ángela ratificó en juicio el documento nº uno de la contestación a la demanda, relativo al listado de productos que se habían escogido de aquel que previamente fue presentado por la actora. Así explicó que se hizo una encuesta de todos los usuarios (personal del Ayuntamiento) sobre los productos que preferían de aquellos previamente facilitados por la actora principal. Por tanto, no es cierto, como afirma la recurrente, que se pudiera escoger libremente, sino que fue un acuerdo alcanzado sobre aquellos productos inicialmente presentados por la actora y con los que ella trabajaba. En conclusión la actora presentó un listado de productos y sobre éste se escogieron determinados de ellos que luego la actora no respetó, dispensando productos distintos de los elegidos. De lo contrario no se entiende que finalidad tenía la presentación inicial de productos con los que trabajaba la actora, si de entre los mismos no cabía escoger aquellos que realmente interesaban a los consumidores, como así se hizo.

Por otra parte la afirmación de la recurrente de que no se respetó la clausula de exclusividad y que el interés de la demandada estaba en aceptar otras ofertas y por ello resolvió el contrato en 22 de febrero de 2009, no solo no aparece adverada por prueba alguna, sino que aparece contradicha por el documento obrante al folio 196 de los autos elevados, consistente en copia compulsada de la autorización suscrita en fecha 6 de mayo de 2009 (posterior, por tanto, a la resolución contractual) por el Ayuntamiento a D. Laureano para instalar a precario dos máquinas de suministro de café y alimentos (vending) en las dependencias municipales. Y así quedó también corroborado por D. Luis María , Dña. Ángela y Dña. Felisa . Es más que el incumplimiento de la actora de sus obligaciones es la única causa que motivó la resolución contractual se desprende de que tal fue la razón de que unos días antes a la resolución escrita del contrato ya se comunicó por teléfono dicha resolución a D. Luis Alberto , director comercial de la actora, quien no queriendo aceptarlo promovió reunión con el Alcalde Sr. Luis María el cual le ratificó dicha resolución, reiterándole que se llevara las máquinas, siendo después formalmente comunicada la resolución del contrato por escrito de 20 de febrero de 2009. No puede, pues, sostenerse válidamente que no hubo requerimiento alguno del Ayuntamiento pues, como se ha dicho, fueron numerosas y reiteradas las quejas sobre la mala calidad del servicio, la falta de reposición de productos y defectuoso funcionamiento de las maquinas, sin que tales deficiencias fueran subsanadas por la recurrente.

TERCERO .- La acción resolutoria viene configurada como una medida (desvincularse o poner fin a la relación) que la ley concede a las partes de la relación obligatoria (que ha cumplido) como protección de su interés, como consecuencia del incumplimiento en que incide la otra parte, con la posibilidad (a manera de sanción al incumplidor) del resarcimiento de los daños. Dicha facultad (más que "condición") se entiende implícita (tácita o sobreentendida) en las obligaciones recíprocas, con fundamento en la equidad contractual y entronque con el deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada (pacta sunt servanda).

Son sus presupuestos ( SSTS. 21.3.1986 , 28.2.1989 , 27.11.1992 , 21.3.1994 17.11.1995 , 16.5.1996 , 16.11.1998 ,...):

1.- La existencia de una relación obligatoria sinalagmática (obligaciones recíprocas, excluyéndose en las obligaciones incorporadas a un contrato unilateral), en la que el cumplimiento ha de ir referido a la obligación principal u objeto principal (no a los deberes accesorios o complementarios, así STS 4.10.1983 , 23.1.1996 , 6.10.1997 ).

2.- La exigibilidad de las obligaciones puestas en juego, al no estar sujetas a condición o término.

3.- Ha de existir un incumplimiento "resolutorio", con los caracteres de grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941 , 12.4.1945 , 27.2.1989 ,...), hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto (y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983 , 24.2.1990 , 18.3.1991 ,...), con "un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento", con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, en definitiva incumplimiento injustificado o por causa imputable al acreedor ( SSTS. 27.10.1981 , 7.3.1983 , 13.11.1985 , 1.12.1989 , 2.7.1992 , 10.6.1996 , 8.11.1997 , 4.12.1998 , 22.2.1999 , 7.5.2003 , 18.10.2004 , 3.3.2005 , 24.2.2006 , 20.9.2006 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida "fortuita", que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso "parcial"( STS. 24.4.1951 ), o simplemente "defectuoso" pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso "tardío" si el término era esencial, y si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 , 19.5.2008 ,...por lo que no todo retraso es relevante a efectos de su configuración como incumplimiento).

4.- La legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, que ha cumplido aquello que le incumbía, a no ser que el incumplimiento del "incumplidor" sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte ( SSTS. 5.6.1981 , 22.10.1985 , 3.2.1989 , 20.6.1990 , 20.11.1991 , 3.12.1992 , 15.11.1993 , 9.5.1994 , 27.12.1995 , 26.1.1996 , 15.7.1999 ); además, en casos de "incumplimiento recíproco" impide que pueda constituirse en causa de resolución ( SS. 16-11-1979 y las muy numerosas en ella citadas, 23-1-1986 , 16-4-1991 , y las que en ella se indican, 16-5-1999 , 20.12.1993 , 4.3.2010 ,..): "... no procede la resolución del contrato sino el cumplimiento del mismo".

En atención a lo expuesto, la Sala considera que existe incumplimiento resolutorio dado que como se ha acreditado las numerosas y reiteradas incidencias y problemas que surgieron desde el principio de la instalación de la máquina de bebidas frías y productos sólidos, fueron de tal entidad y persistencia en el tiempo que tuvieron entidad suficiente para frustrar el fin del contrato, esto es, que el servicio se diese correctamente para obtener la satisfacción propia de dichas máquinas, cual era la de abastecer de los productos de bebidas y sólidos necesarias para el desayuno o almuerzo del personal del Ayuntamiento. Así durante los dos años que estuvo instalada la máquina, la insatisfacción de la misma fue total como se ha demostrado por las continuas quejas durante ese periodo de tiempo, más allá de lo que podría entenderse como razonable, pues, como antes se ha dicho, no nos encontramos ante incidencias puntuales y normales sino ante un incumplimiento o cumplimiento defectuoso relevante por traspasar el límite de lo permisible dentro de la relación contractual entre ambas partes, que llevó a un descontento e insatisfacción grave de los usuarios, como manifestó el propio alcalde Sr. Luis María al declarar que tal era el grado de descontento, que, aunque él tiene otras muchas obligaciones propias de su cargo, tuvo que tomar la decisión resolutoria del contrato ante lo que se estaba convirtiendo en una situación insostenible de descontento del personal que sobrepasaba lo razonable.

En consecuencia, acreditado que fue la demandante la incumplidora del contrato respecto de las dos obligaciones que le incumbían, la correcta instalación de las máquinas y el servicio y suministro de productos en las condiciones acordadas de tal forma que cumpliese la finalidad que le era propia de satisfacer a los usuarios en sus deseos y necesidades de abastecimiento de bebidas y sólidos, procede ratificar la sentencia en cuanto a la desestimación de la demanda principal y la declaración, solicitada en el apartado b) del suplico de la demanda reconvencional, de que la resolución contractual producida extrajudicialmente el 20 de enero de 2011 fue con causa y, por tanto, ajustada a derecho, sin que a ello pueda oponerse el informe pericial emitido D. Fructuoso , en el sentido de que la meritada máquina funcionaba correctamente, sin haber examinado la de café, pues como declaró Dña. Felisa en el juicio dicho perito sólo realizó una prueba sin comprobar las otras quejas que la misma le transmitió.

CUARTO .- La misma suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo del recurso pues no se considera que la sentencia de apelación carezca de motivación respecto a la aplicación de la excepción non rite adimpleti contractus, entendiendo además:

a) que no deben mezclarse los conceptos de falta de motivación con la incongruencia que son bien distintos pues en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones, pues la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre las pretensiones ejercitadas; y

b) que no debe confundirse falta de motivación con motivación disconforme con la pretensión. Así es de observar que la sentencia impugnada cumple el requisito de la motivación y en este sentido la STS de 7 de noviembre de 1994 señala que como establece la jurisprudencia de ese Tribunal, no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o investigación o examen de cada una de las pruebas y basta que de su análisis se extraiga con convicción un resultado que puede ser fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios, pues unos pueden no coincidir e incluso contradecir a otros, por lo que dando, como en este caso acontece, las razones y fundamentos que se estiman procedentes para el fallo final, se cumplen las reglas hermenéuticas necesarias para otorgar la tutela jurídica efectiva que es constitucionalmente obligatoria en la actuación jurisdiccional ( SS. 1 de diciembre de 1988 , 29 de enero de 1990 , 18 de febrero de 1991 , y 22 de septiembre de 1992 ). Lo que no quiere decir, obviamente, que la tutela judicial efectiva lleve aparejada la necesidad de dar la razón a quien estima que se le ha causado indefensión y falta de tutela judicial efectiva pues ambos contendientes tienen idénticos derechos a ella ( STS 18 de marzo de 1994 ).

Como puso de relieve la STS 7 de julio de 1989 , respecto a la motivación de la sentencia, es que las mismas deben contener el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la necesaria pormenorización y exposición precisa de normativa legal, cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta, aunque no se cite literalmente (S. 1 de junio de 1995). En el mismo sentido la STS de 7 de mayo de 2008 recogiendo la Sentencia de 18 de julio de 2007 , con cita de otras anteriores, señala que "la motivación de las sentencias no es, ciertamente, sólo una exigencia de legalidad ordinaria- art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los arts. 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -, sino que es también un mandato constitucional - art. 120.3 de la Constitución Española ,- por formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- art. 24 de la Constitución Española -, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable. Ahora bien, tal exigencia constitucional de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta con que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta enlace con los extremos sometidos a debate. La resolución judicial debe ofrecer con suficiencia las razones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión; de modo que ha de considerarse que presenta motivación suficiente cuando, como aquí sucede, la lectura de la resolución permite al recurrente conocer y comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Tribunal. El deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional - Sentencias de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -; de manera que, satisfecha esa doble finalidad, se ha de considerar que concurre motivación suficiente siempre que sea racional y no arbitraria y no se encuentre basada en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halle fundada en derecho - Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2005 -), aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible - Sentencias de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 . No debe olvidarse que, como enseña la doctrina jurisprudencial de esta Sala, no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte - Sentencia de 15 de octubre de 2001 -; y que, en fin, debe distinguirse la ausencia de motivación, como infracción de un deber legal, de las peculiares interpretaciones de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados, sin que en ningún caso pueda ampararse en la denuncia de la falta de motivación de las sentencias la revisión del acervo probatorio".

Pues bien, examinando la sentencia apelada es claro que no carece de la necesaria fundamentación jurídica en cuanto a los puntos litigiosos, quedando así satisfecho el derecho que tienen las partes a conocer las razones y fundamentos legales que condujeron al juzgador a dictar su fallo y cumplido lo dispuesto en los preceptos citados, constituyendo cuestión distinta la de que tales argumentos coincidan o no con las opiniones de las partes; no aparece infringido el derecho a la tutela efectiva así como el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución ya que el diferente éxito de las partes litigantes respecto a su actividad probatoria no entraña trato discriminatorio por parte del juzgador; no advirtiéndose asimismo infracción del artículo 218 de la L.E.C por falta de claridad y precisión de la sentencia en su parte dispositiva, pues no cabe ignorar que tales requisitos establecidos por el precepto citado lo son del fallo de las sentencias, no de los fundamentos jurídicos que conducen al mismo, ya que la razón última del citado requisito es que la sentencia pueda ser ejecutada sin la menor dificultad ( S.T.S. de 5 de Marzo de 1991 ).

QUINTO .- Aduce asimismo la recurrente que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva sobre las alegaciones y excepciones expuestas en el escrito de contestación a la reconvención, pero el motivo no puede ser estimado dado que la sentencia es clara, precisa y congruente con las demandas, principal y reconvencional, y con demás pretensiones de las partes, pues poniendo en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso se observa que no concede más, menos o algo distinto de lo pedido. Tampoco recae sobre un debate diferente del promovido por las partes, ni contiene puntos contradictorios entre sí o en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su ratio (por todas STS de 29 de enero de 2001 ), bien entendido que no se incurre en el defecto procesal de incongruencia por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos expuestos en los escritos procesales, pues como proclama la doctrina jurisprudencial el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado sobre las alegaciones expuestas ( SSTS 12 de mayo y 28 de noviembre de 1998 y 4 de marzo de 2000 ) y que la congruencia se consigue ajustando el fallo a las pretensiones de las partes, pero no de modo literal, sino sustancial y razonablemente, de tal modo que sobre la base de un respeto absoluto a los hechos, pueda el Juzgador, sin embargo, pronunciarse sobre la esencia y circunstancia del tema, incluso mediante la elección de la norma adecuada y la aplicación de la misma a dichos presupuestos y consecuencias implícitos en la causa petendi.

Por otra parte es de destacar, en cuanto a la excepción de inadecuación de la acción interpuesta de contrario, que tal cuestión fue resuelta en la Audiencia Previa en el sentido de desestimarla, como así se refleja también en la sentencia de instancia, sin que por la ahora recurrente se interpusiera contra dicha desestimación recurso alguno por lo que, como dice la parte apelada, no puede suplir su quietud, que hizo ganar firmeza a dicha desestimación, con una nueva petición en esta alzada. También resolvió la sentencia apelada sobre la falta de legitimación activa al entender que el Ayuntamiento era en este caso consumidor pues contrató los servicios y productos con la entidad demandada reconvencional con la finalidad de que fueran disfrutados por sus propios funcionarios como destinatarios finales de los mismos. Y en cuanto a la caducidad o prescripción de la acción ejercitada en la demanda reconvencional fue desestimada implícitamente al entrar en el fondo de dicha acción. En este sentido se pronuncia la STS de 2 de octubre de 2009 , citada por la apelada, al decir que "es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita. Así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo del artículo 359 LEC 1881 , como de la LEC vigente en la actualidad (por todas, STS 12 de junio de 2007 ). Entendido el deber de congruencia como el deber de dar a cada cuestión objeto de debate respuesta suficientemente razonada, sólo cabe tildar dicha respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).

En el caso el juez a quo descartó la concurrencia de óbices que le impidieran examinar las acciones ejercitadas en la reconvención. No cabe, por tanto, apreciar el defecto procesal denunciado, toda vez que el fracaso de la alegación de la parte aparece implícito y encuentra suficiente explicación en las razones dadas para estimar la demanda reconvencional a la que dicha alegación se oponía. Así lo ha venido señalando reiteradamente el Tribunal Supremo, que ha sentado el criterio de que «no se incide en incongruencia al no fallar sobre una excepción puesto que siempre que se estima la acción se entienden desestimadas, por el mismo hecho, las excepciones del demandado que se opongan a su éxito» (por todas, STS de 18 de junio de 2006 ). En cualquier caso es de señalar que no puede entenderse caducada la acción ejercitada en la demanda reconvencional en base al artículo 1301 CC pues éste se refiere a la anulabilidad mientras que una de las acciones ejercitadas es la de nulidad de pleno derecho de una clausula contractual que es imprescriptible. Tampoco puede aplicarse la prescripción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios pues tal precepto no es de aplicación al caso al estar dicho precepto incluido en el capítulo segundo del Título Segundo del Libro IV relativo a Viajes Combinados.

SEXTO .- Por el contrario ha de estimarse el recurso en cuanto a la íntegra estimación de la reconvención ya que no se aprecia abusividad alguna en el pacto tercero del contrato ni que rompa el equilibrio de las prestaciones, siendo, por tanto, válido, si bien tal declaración no implica que la resolución contractual operada por la demandada no sea ajustada a derecho, al estar acreditado en autos, como, antes se ha dicho, que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato fue reiterado en el tiempo como también fueron reiteradas las quejas comunicadas a la actora sin que ésta en ningún momento procediera a su subsanación, por lo que no se le podía exigir a la demandada un requerimiento escrito y que esperase un mes para dicha subsanación cuando es claro que ésta ya no se había producido antes de la resolución contractual, pese a los requerimientos de la actora reconvencional. Por otro lado, y como también antes se ha dicho, la actora, antes de la comunicación escrita de 22 de febrero de 2009, conocía la voluntad del Ayuntamiento de resolver el contrato y de ahí que el director comercial de la demandada, Sr. Luis Alberto , propusiera una reunión con el alcalde para evitar tal resolución.

SEPTIMO .- Lo expuesto comporta la estimación parcial del recurso, lo que conlleva la desestimación parcial de la reconvención, en cuanto al pedimento primero de su suplico, lo que comporta no hacer mención especial sobre las costas generadas en la instancia por dicha reconvención y no hacer pronunciamiento expreso sobre las costas del recurso.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de CIALVEN S.L. contra la sentencia de fecha 29 de de junio de 2011 dictada en el juicio ordinario nº 1223/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de desestimar el pedimento primero del suplico de la demanda reconvencional y de no hacer mención especial sobre las costas de instancia generadas por la misma, manteniéndose los restantes pronunciamientos. No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.