Sentencia Civil Nº 557/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 223/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00557/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0003573 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 223 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1278 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID

De: Jose Augusto

Procurador: FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

Contra: BMW IBERICA, S.A., CUZCO MOTOR S.A.

Procurador: RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA, PILAR PÉREZ GONZÁLEZ

Ponente : ILMA. SRA. Dº. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a diecisiete de octubre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1278/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Jose Augusto , representado por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco y defendido por Letrado, y de otra como apelados, BMW IBERICA, S.A., representado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y defendido por Letrado y CUZCO MOTOR S.A., representado por la Procuradora Dª. Pilar Pérez González y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 2 de diciembre de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Augusto , representado por el Procurador Sr. Segundo Juanas y defendido por la Letrada Sra. Montiel Ruiz, contra la entidad BMW Ibérica, S.A., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira y defendida por el Letrado Sr. Bassols Hevia-Aza, así como contra la entidad Cuzco motor, S.A., representada por la Procuradora Sra. Pérez González, y defendida por la Letrada Sra. Ruiz Soriano; todo ello, con la expresa condena del demandante al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de junio de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Madrid en fecha 2 diciembre 2011 , en la cual se desestimó la demanda interpuesta por la parte actora frente a la parte demanda y absolviendo de las pretensiones y condenando en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso de apelación interpuesto, se alega una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y incongruencia omisiva, manifestando que se había ejercitado dos acciones, una acción de resolución del contrato de compraventa del vehículo al amparo del artículo 1124 del Código Civil y una acción de reclamación de cantidad por daños y perjuicios que se cuantificaron y aun con desestimación de la primera, no eximía al órgano judicial del análisis y resolución de la segunda acción y aún cuando se desestimara podría haber una modulación o minoración de la indemnización y no lleva implícita la desestimación de la acción de indemnización al no ser dependiente de la primera y están estos acreditado, y la resolución explica toda las consideraciones fácticas y jurídicas por la que procede la resolución y la desestima pero nada respecto de la anterior petición, y existiendo una omisión o fallo corto.

En segundo lugar se alega una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia de una valoración ilógica y arbitraria de la prueba, toda vez que ha valorado aquellas pruebas que fueron propuestas por la parte tanto testifical, pericial y documental y no manifiesta porque concede mayor credibilidad o prevalencia a uno otro y no hay hecho controvertido en cuanto a las averías y las dos pérdidas de potencia en el periodo de garantía y pese a ello no existe ninguna motivación o argumento pues ello llevo a la baja del vehículo en la dirección General de Tráfico, y existiendo por tanto también una errónea valoración de la prueba y por tanto a pesar de la declaración del perito para desvirtuar lo manifestado no ha sido tenido en cuenta y la afirmación que hace es arbitraria e injusta y la gestión administrativa del permiso la asumió la entidad contraria ,obligándose ante el juzgado y el vehículo fue trasladado al lugar elegido por la contraria y a su entera disposición y se trasladó Zaragoza para presenciar la prueba pericial y fue éste el letrado quien facilitó el perito el documento que gestionó ante la guardia civil y que fue rechazado para resolver la falta de concesión y quien debe pechar sobre los efectos en la parte que obstaculizó y lo impidió y no efectuó a pesar del compromiso para ello.

En cuanto los informes periciales, el informe del señor Claudio el juez considera claro contundente y nítido, no obstante es incompleto y con errores, y es incompleto y hacia relación a ello y además no hace mención de defectos y reparaciones y desconocía las reparaciones aportada como prueba documental y no es un error omisivo del perito, sino una conducta voluntaria ,consciente, dolosa y la información tampoco era completa , porque no sabía que se había producido las pérdidas de potencia en el vehículo y no disponía de toda la documentación, y además es incompleto porque se pudo hacer la prueba de potencia en un banco de potencia, sin necesidad de ir al exterior es además es errónea y se confiere toda credibilidad al perito sin contrastar con la documentación y existir pérdidas de potencia que no son puntuales, ni imperceptibles y que dio lugar a la baja, con un peligro que no es algo subjetivo sin un riesgo real y la valoración ha sido arbitraria y ilógica y no razonable, y haciendo manifestaciones en cuanto a la declaración de los testigos, y es igualmente errónea existiendo una reunión con el ofrecimiento de cambio del vehículo sino se solucionaba el tema con la traída de unas piezas de Alemania y lo que se obtuvo fue una nueva venta encubierta y disfrazada de un cambio con un abono para el recurrente de 7000 € en concepto de depreciación que se rechazo.

En tercer lugar se alega una infracción de ley, indebida inaplicación de los artículos 1124 código civil y artículo 121 de LGDCU .

Es erróneo que sea una compraventa mercantil del artículo 125 del Código Comercio ya que ni es comerciante sino consumidor, y con la compra de un vehículo para uso y disfrute particular donde hay un elemento de confort, seguridad y calidad y no cumple este requisito existiendo ruidos extraños y molestos que merma la calidad y el confort que resulta incompatible con cualquier vehículo de alta gama y problemas mayores como fueron la pérdida de potencia y no fueron capaces de reparar en un plazo razonable sin mayores inconvenientes se pidió la reparación, y si no era posible la sustitución existiendo en la ley General de consumidores y usuarios, un régimen especial de responsabilidad, y no es un defecto sino una acumulación de defectos acreditados en el propio historial de reparaciones, y en informe pericial aportado y la existencia de problema y el ruido es una señal inequívoca del mal funcionamiento y si es una característica del modelo debe ser advertido por el fabricante al consumidor de ello y decidir si compra este modelo o otro que no presentarse este ruido, alegando resoluciones al respecto y tuvo que darse de baja el vehículo en tráfico por qué resultaba peligroso su circulación.

En el párrafo cuarto se alega una infracción de ley y la inaplicación de los artículos 119 , 121 y 122 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios alegando el contenido de los anteriores artículos y la doctrina jurisprudencial al efecto.

Y no puede dudarse que no son satisfactorias las reparaciones efectuadas y se concluye que pese a la reparación no puede concluirse que se encuentre en condiciones óptimas para el servicio del vehículo y son fallos mecánicos y eléctricos en conexión, continuados de forma variada e imprevisible e incluso el representante de la parte contraria reconoció que no es normal un historial de deficiencias en un vehículo nuevo estas características marca y modelo y las insatisfacciones no son subjetivas, sino que no se ha conseguido el criterio de garantía de compatibilidad para usar el vehículo en condiciones y fiabilidad y seguridad, ya que este ha sufrido siete averías referidas a elementos mecánicos como inyección y estabilidad dirección sistema electrónico, y dos pérdidas de potencia y el ruido.

En quinto lugar se alega en relación a las costas. manifestando el recurrente que es notoriamente contraria al derecho, y la jurisprudencia que se necesito para su legítimo derecho acudir a la vía arbitral hasta en dos ocasiones y ha ejercitado su legítima defensa de sus intereses como consumidor y usuario y la acción de indemnización absurdamente imprejuzgada y la existencia de vicios son existentes aunque mantiene el juzgado que no inutilizan el vehículo para la conducción y no tiene ninguna motivación el pronunciamiento condenan costas.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación en relación al primer motivo, se alega vulneración del derecho de la tutela judicial efectiva en una incongruencia omisiva con carácter previo la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece en su art. 218.1 , sobre la congruencia de las sentencias que: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate..."

Sobre este particular de la incongruencia omisiva de las sentencias, tiene establecido el Tribunal Constitucional ( TC) desde hace años y en numerosas sentencias como la de 19 de junio de 1.995 que "es preciso recordar igualmente la doctrina de este Tribunal según la cual la decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva contraria al art. 24,1 CE no puede resolverse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso, doctrina igualmente acogida por el Tribunal de Estrasburgo en la interpretación del art. 6,1 de la Convención Europea de Derechos Humanos (recientemente, en las decisiones Ruíz Torija c . España y Hiro Balani c. España de 9 diciembre 1994)..."

El art. 120.3 y el art. 24.1 de la CE , expresan que las sentencias deben estar debidamente motivadas para no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, en fin que se impone la obligación de motivar las resoluciones judiciales, obligación que, si bien, no exige una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al órgano a adoptar una solución determinada, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, si supone, al mismo tiempo, una garantía esencial del justiciable. Añade la sentencia arriba citada que "Cuando esta respuesta razonada no se produce, ni es posible deducirla razonadamente de las circunstancias que rodean al caso concreto o de otras afirmaciones de la sentencia, no se respetan las garantías del art. 24.1 CE " (STC entre otras).

En este mismo sentido podemos citar una reciente sentencia del TC de 20 de noviembre de 2.006 , cuando establece que. "...la denominada incongruencia omisiva o ex silentio "tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución..."

En relación con la incongruencia omisiva, la sentencia de Tribunal Constitucional de 21 de mayo de 1.996 , en su fundamento jurídico tercero, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, establece lo siguiente: "Hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el tribunal sean trascendentes a la hora de fijar el Fallo ( STC 29/87 ); y de otra que el órgano judicial, en su resolución, no de respuesta razonada a la misma ( STC 91/95 ). Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la pretensión planteada.

La resolución recurrida está perfectamente motivada y sin hacer apreciaciones en cuanto al fondo que se harán con posterioridad por esta Sala, en modo alguno se ha producido ninguna incongruencia omisiva, cuando es cierto que se habían solicitado por la parte actora en la demanda dos peticiones de forma acumulada una resolución de la compraventa y otra de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución y la sentencia y teniendo en cuenta que no había estimado la demanda en relación de resolución, por motivos que se expone, procede por ello al desestimar la segunda petición en cuanto a que no existe dada la inexistencia de causa de resolución motivo alguno para establecer una condena de daños y perjuicios y la segunda venía intrínsecamente derivada de la primera declaración es decir de la declaración de resolución por inhabilidad del objeto en este caso de autos de un vehículo de motor, y no estimada la primera no procedía la segunda en su integridad, por lo que las sentencias son perfectamente congruentes.

En segundo lugar se manifiesta una vulneración del derecho fundamental porque la falta de motivación fáctica de la sentencia y la valoración ilógica y arbitraria de la prueba.

La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30-3- 88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable,

En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente la Juzgadora a quo razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas «normas de la sana crítica», razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables) que no puede sino ser respetada por este órgano ad quem.

Esta Sala además pone de manifiesto que es absolutamente constatable en la resolución de autos que por el juzgado ha hecho una absoluta valoración pormenorizada de todas y cada una de las pruebas practicadas y en modo alguno tiene esta resolución falta de motivación , ni se ha vulnerado en menor medida el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando se ha realizado y se reitera una valoración absolutamente pormenorizada de toda la prueba en el sentido que el juzgado tuvo por conveniente y desde luego no tiene falta alguna de esta valoración probatoria.

Y hay que distinguir a los efectos del recurso lo que constituye una falta de motivación y valoración y otra de que el resultado de esta valoración pueda ser en un sentido otro.

En el párrafo tercero se alega una infracción de ley y una indebida aplicación del artículo 1124 del código civil y del artículo 121 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios .

En primer lugar remitir a la parte al primer párrafo del motivo anterior expuesto y manifestado, porque en modo alguno la sentencia dice que está en presencia de un contrato de compra-venta mercantil sino que cuando hace una referencia jurisprudencial, en estas citas se alega la existencia de una situación en una resolución dictada, que no es la de autos donde la constituía un contrato de compra-venta mercantil, pero nunca parte en el presente de un contrato de compra-venta mercantil.

Lógicamente se trata del una compraventa de un vehículo de motor, para uso y disfrute particular de un vehículo de unas determinadas características del que por la propia reputación de la parte demandada en sus productos y por el precio de este al igual que debe de predicarse de cualquier producto con mayor o con menor precio se le supone una calidad, prestación y en definitiva unas expectativas positivas y evidentemente se pretende una prestación habitual del producto conforme la naturaleza de este en general y conforme sus características.

Y aquí habrá que examinar si conforme lo anteriormente expresado el vehículo tenía y ofrecía estas características, y si existe estas deficiencias que darían o no lugar a la resolución solicitada, la resolución de autos ha hecho una valoración en primer lugar sobre la valoración de la prueba pericial y sobre la valoración de la prueba testifical.

Como ya ha señalado esta misma Sección en sentencia de 5-10-2006 " que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la prueba pericial debe ser valorada con arreglo a las normas de la sana crítica, partiendo que las reglas de la sana crítica han sido definidas por el Tribunal Supremo como "las más elementales directrices de la lógica humana" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2000 ); ello implica que la prueba pericial es de libre valoración por parte del juez, no pudiendo ser objeto de impugnación en vía casacional cuando la valoración de tal prueba sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica o abiertamente se aparta lo apreciado por el Tribunal de instancia del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2000 ), o cuando resulte que "las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso", recordándose que "Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y, de concurrir varias, pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación con las demás pruebas" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2000 ).

Señalando en este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2005 que la prueba pericial ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1988 y 26 de noviembre de 1990 ), siendo cometido del Tribunal de instancia la apreciación de la prueba pericial, la cual no tiene otro límite que las referidas reglas de la sana crítica, no recogidas en ningún precepto legal, por lo que se convierte en una prueba libre y no tasada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994 )como dispone el art. 348 LEC "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Esta expresión tiene como significado que el tribunal pues de valorar libremente la prueba pericial, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la STS de 6.4.2000 se afirma que "Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas". La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana ( STS 14.10.2000 ). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la racionalidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia "no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial ( STS 23.10.2000 , con cita de las SSTS de 1.2 y 19.10.1982 ), criterio que aparece en otras sentencias de ese Tribunal (14.10.2000 , 22.7.2000 , 13.6.2000 , 7.3.2000 , 18.5.1999 , 16.10.1998 , 26.9.1997 , 31.3.1997 , 10.11.1994 , 29.1.1991 ).

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej. en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... ( SSTS. 10.2.1994 ,). reconociendo que es una prueba "más", ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

Sobre la prueba testifical es preciso recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica.

Resulta incuestionable que se ha realizado una valoración la prueba exhaustiva por el juzgado de primera instancia y ha analizado la prueba testifical y las pruebas periciales, incluido el informe que se aportó por el señor Marcelino y que se le dio el valor de prueba documental, en una valoración esta sala entiende exhaustiva y realmente efectuada, no obstante lo anterior no comparte la Sala la conclusión que se expone de éstas, porque entiende esta sala que está acreditado unos hechos fundamentales en las actuaciones con la prueba documental no impugnada de contrario y que ha resultado probada, y que han de ser tenidos en cuenta también a los efectos de una valoración conjunta de todas las pruebas practicadas en conjunto, y siempre ha de ser puesto de manifiesto por esta Sala que si bien es cierto que el informe pericial que se aportó por la entidad BMW, resultó emitido y era claro, y fue ampliamente expuesto en el acto de la vista, no por ello siempre había que también tener en cuenta que es un informe y que visto la manifestaciones que se emitieron en el acto de la vista en su conjunto resultó ser de igual modo un informe de parte y no es un informe sin dudas de parcialidad, y que en conjunto no gozar a juicio esta sala de esa absoluta imparcialidad, y que la sala no determina como concluyente a los efectos del fallo de la resolución.

Conviene poner de manifiesto además y en base a lo realmente manifestado que el vehículo desde el primer momento y resulta perfectamente acreditado tuvo una serie de problemas, aunque estos defectos iniciales al momento mismo de la adquisición tengan escaso valor a los efectos del presente, de las iniciales deficiencias, igual hay que tener en cuenta en primer lugar que se trata de un vehículo singular, algo alejado de lo que es en el concepto vulgar un vehículo utilitario, y que por ello su precio está en consonancia con ello y se abonó un precio total 47.805 € que no constituye el precio medio de un vehículo utilitario, lo que ya de por sí lo alejan y lo hacen especial en cuanto al motivo de adquisición y singularidad en relación con los demás vehículos medios.

La adquisición se efectuó el día 5 septiembre 2007, la entrega se produce el día 23 octubre 2007 y ya de la propia entrega tenía arañazos, la protección delante la izquierda estaba descolocada y revestimiento puerta delantera izquierda era defectuoso, aunque nada de ello afecta al presente si es ya significativo lo anterior.

Igualmente se manifestó por la parte actora que debido a la existencia de unos ruidos se tuvo que acudir al concesionario donde ya en fecha del orden de reparación 28 enero 2008 se le produce por la entidad un cambio de la bomba de alta presión realizándose como consta en el documento número 10 un cambio de esta, nuevamente consta que con fecha del reparación 4 febrero es decir a escasos días de la anterior reparación conforme el documento número 12 se desmonta y se monta y se cambia el alternador y demás incidencias que constan en el citado documento, igualmente nuevamente y en el mismo año en el mes de octubre se revisa el ruido del motor documento número tres, igualmente consta actuaciones intermedias sobre la disconformidad sobre el ruido donde se le manifestó expresamente conforme consta en el (documento número 15 )que es provocado por el flujo de la gasolina de la bomba de alta que no afecta el funcionamiento del vehículo y que es una característica del modelo, en el documento número 18 en el mes de marzo del 2009 consta igualmente que se vuelve a cambiar la bomba de alta presión, es decir han sido sustituidas al menos en dos ocasiones hasta ese momento la bomba de alta presión de la gasolina, igualmente consta que hubo los incidentes de pérdida de potencia que dieron lugar a dos intervenciones puntuales acreditada en la documental y por razones desconocidas por la parte contraria, aunque se manifestó en una cuestión totalmente diferente e independiente del tema de los ruidos, que fueron puntualmente subsanadas, igualmente se pone de manifiesto el documento número 20 aportado las actuaciones (folio 86 ) y el documento número 25.

Igualmente es de interés y es prueba de la situación y se ha mantenido constante, debiéndose referir el contenido del documento número 21 donde se le hace una oferta de un vehículo nuevo, con entrega del vehículo adquirido y como aportación por este cambio de 7000 € derivado del uso del mismo, y el contenido del documento número 23.

Evidentemente no puede pretenderse con este historial del vehículo que el objeto que se entregó, y téngase en cuenta que se adquirió un vehículo nuevo que debe estar en óptimas condiciones de uso para servir al uso convenido es decir su conducción, seguridad confortabilidad etc., y desde el primer momento se ha visto privado de ese uso satisfactorio que no subjetivo como quiere manifestar la parte contraria, manifestando una subjetividad en las molestias del ruido, que de haber sido de tan subjetiva apreciación nunca hubieran motivado una queja subjetiva e infundada tanta actividad mecánica y profesional por parte de la demandada, y de situaciones análogas en otros vehículos como se han expuestos, porque el vehículo no ofrecía las condiciones y circunstancias que habían motivado su adquisición, y evidentemente un ruido en principio es algo molesto e inaceptable en la conducción que puede afectar a la tranquilidad de su conducción y por ende en la seguridad de este y no tiene porque producirse y si se produce hay que repararlo y eliminarlo, tomando la solución que la forman hubiese sido conveniente, y las reparaciones y arreglos constantes a este fin han sido varias y de entidad que no son comprensibles en el marco de la subjetividad del cliente, cosa que no se produjo pero que además en múltiples ocasiones el propio ruido es significativo de posibles deficiencias mayores, el vehículo ha estado más por este y otro motivo en reparación , que en utilización y no ha producido ni ha cumplido las expectativas lógicas de su adquisición.

la jurisprudencia de esta Sala ha entendido siempre que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ), pues, como puntualiza , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio".

la acción ejercitada también en la facultad de resolver o exigir el cumplimiento debido de los contratos bilaterales que establece, como condición resolutoria tácita, el art. 1.124 del Código Civil , pues se trata de la entrega de un bien defectuoso que permite afirmar que estamos ante en presencia de la entrega de cosa diversa o alliud pro alio dado que existe incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, lo cual posibilita acudir a la protección dispensada por el citado art. 1.124 CC , máxime cuando no es necesaria una inhabilidad absoluta que frustre de forma completa el fin contractual ni una voluntad rebelde al cumplimiento por parte del infractor, bastando tanto un incumplimiento parcial o defectuoso, siempre que sea de suficiente gravedad o trascendencia para impedir el fin que debía ser el normal del contrato, y el hecho del incumplimiento, sin necesidad de existencia de una voluntad dolosa de incumplir.

Las circunstancias expuestas justifican que no nos hallamos ante un supuesto de incumplimiento contractual, o de entrega de cosa distinta ("aliud pro alio"), o de inidoneidad del objeto vendido para el fin al que estaba destinado , más allá de una simple deficiencia del objeto vendido, que es difícil de imputar a la vendedora

Es jurisprudencia constante de la Sala (S. de 10 de octubre de 2000 ) la que declara que debe entenderse que se produce entrega de cosa distinta (aliud pro alío) cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad, idoneidad o ineptitud del objeto vendido; defecto tan grave que ocasiona evidente insatisfacción del comprador e inevitable frustración al tratarse de resultado negativo, por lo que en este caso ha de otorgarse la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil .

En una valoración conjunta de la prueba resulta incuestionable todo lo anteriormente manifestado, es decir el objeto adquirido está acreditado tenía las deficiencias que se ha manifestado con anterioridad y que lo hacen perfectamente inhábil para su destino que era adquirir un vehículo, de esta entidad y característica, donde no se trata de meras o puntuales deficiencias, sino de importantes y graves deficiencias que lo hacen inhábil para su objeto, y al hacerse una valoración en conjunto de todas las pruebas resultan acreditado los vicios y deficiencias denunciados y de esta entidad y teniendo además en cuenta que se trata de un vehículo con todo lo manifestado con anterioridad y que además debe de gozar de las mínimas y máximas garantías de seguridad que en base a todo lo ocurrido y acreditado está lejos de proporcionarse respecto de este vehículo.

Sin dejar de manifestar esta sala el contenido expreso a que se remite de la ley General para la defensa de consumidores y usuarios de aplicación al presente.

En el párrafo cuarto del recurso se alega una infracción de ley por la indebida en aplicación del artículo 119 y 121 y 122 de la ley General de defensa de consumidores y usuarios .

Esta Sala se remite a todo lo anteriormente manifestado en cuanto la absoluta aplicación de esta norma al presente caso y el contenido de las disposiciones que se mencionan en el recurso, y reiterando todo lo anteriormente manifestado en cuanto a la acreditación de lo mantenido por el actor en su demanda en cuanto a las deficiencias y incorrecto funcionamiento del vehículo adquirido que no puede en base a ello ser considerado apto y cumplir las prestaciones que se demandaron y expresaron en la compraventa que conforme la anterior no se entregó una cosa idónea para el uso propio donde, ni la seguridad, garantía, perfecto funcionamiento, utilización satisfactoria, ni la comodidad, como elementos básicos no estaban acreditadas ni se prestaron y por tanto solamente puede dar lugar a la estimación de la demanda en lo que se demanda relativa a la resolución del contrato con la devolución del precio.

No obstante lo anterior igualmente se solicita otras cantidades en concepto de indemnización que son las expresadas en la demanda en la página 23 de esta y que con carácter global lo son en la cantidad de 15.227,56 €.

Estas cantidades han de ser examinadas por esta sala y valoradas una por una de estas peticiones.

Respecto de la primera petición del informe del perito en modo alguno puede ser objeto de indemnización porque es una cuestión que constituye integran las costas y no puede pretenderse su utilización en el procedimiento y solicitarse una indemnización como daños y perjuicios.

Respecto de la tasa por baja del vehículo defectuoso, es acogida por esta sala y estimada en la cantidad solicitada por constituir un daño o perjuicio y procede su abono.

En cuanto al vehículo de sustitución por el que se reclama la cantidad de 12.2264 euros, impuesto de transmisión y solicitud de transmisión, en modo alguno puede ser toda vez que su petición no puede ser acogida y supondría un enriquecimiento injusto y en modo alguno puede pretenderse que un acto voluntario como es la adquisición de un vehículo diferente, puede dar lugar a una indemnización en base a lo anteriormente expresado, y puede obedecer su adquisición a cualquier elemento voluntario que no guarda relación con el presente por lo que ha de ser rechazado en su integridad

En relación al tercer apartado que se solicita otros daños como son burofaxes en atención a intentar soluciones extracontractuales, perdida de horas laborales, gastos de desplazamiento etc. Que se estima en una cantidad de forma prudencial, no están estos ni mínimamente probados y acreditados, ni justificados en debida forma y se solicitan sin prueba de ello, por lo cual han de ser rechazados en su integridad por su más absoluta falta de prueba y acreditación.

Respecto de los intereses legales sólo cabe su imposición, y estimación desde la fecha de interposición de la demanda.

En cuanto último párrafo del recurso se hace en relación a lo relativo a las costas procesales.

En relación a lo anterior expresado y en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse estimado parcialmente la demanda no procede condena en costas de la primera instancia a ninguna de las partes conforme el párrafo segundo del citado artículo. Y habiéndose en la presente resolucion por esta sala procedido en cuanto a la estimación parcial del recurso y que por ello conlleva revocar la resolucion recurrida y proceder por ello estimar parcialmente la demanda, ha de hacerse aplicación de lo anterior expresado

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación no habrá imposición de costas procesales a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juana Blanco, en nombre y representación de D. Jose Augusto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, con fecha 2 de diciembre de 2011 , debemos revocarla y estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Augusto contra Cuzco motor SA y solidariamente contra BMW Ibérica SA , y condenar solidariamente a estos al abono a la parte actora de la cantidad de 47805,25 euros y 7 euros respectivamente intereses legales desde la interposición de la demanda y, sin hacer expresa imposición de costas de las causadas a ninguna de las partes de la primera ni de la segunda instancia.

Se acuerda la restitución a la parte recurrente del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 223/12 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.