Sentencia Civil Nº 557/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 772/2012 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A Nº 557/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación n1 772/12

Juzgado de lo Mercantil

Cádiz n1 Uno

Procedimiento n1 1297/11

En Cádiz a once de noviembre de 2013.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos del Consejo de Administración de Sociedad Anónima, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por EXPLOTACION DE LOS MONTES DE PROPIOS, EMPRESA MUNICIPAL, S.A., y parte apelada DOÑA Gracia .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil N1 Uno de Cádiz se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2012 cuya parte dispositiva dice:

A Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Gómez Coronil, en representación de D0. Zulima contra AExplotación de los Montes de Propios Empresa Municipal, S.A. (EMENSA) y D. Eleuterio , se declara nulo el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la indicada Sociedad el día 31 de octubre de 2011, relativo al otorgamiento de poder a D. Eleuterio . Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada (EMENSA).

Interesada aclaración y complemento del fallo, en fecha 31 de julio de 2012 dictó el juzgado auto cuya parte dispositiva, dice: ASe completa la sentencia de 31 de mayo de 2012 , dictada en el presente proceso, en el sentido de añadir, en el fallo, la declaración de nulidad de cuantos actos se hayan realizado en ejecución del acuerdo de 31 de octubre de 2011, y la cancelación de la inscripción del poder conferido a D. Eleuterio por el indicado acuerdo.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por EXPLOTACION DE LOS MONTES DE PROPIOS, EMPRESA MUNICIPAL, S.A. y admitido que fuera en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, desestimado el recibimiento a prueba, se señaló el asunto para la votación y fallo, quedado el asunto visto para sentencia.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la sentencia EXPLOTACION DE LOS MONTES DE PROPIOS, EMPRESA MUNICIPAL S.A., en adelante EMEMSA, alzándose contra la declaración de nulidad del acuerdo adoptado por su Consejo de Administración en orden al apoderamiento del consejero DON Eleuterio , por apreciar que bajo su aparente cobertura en las previsiones del artículo 249.1 del R.D. Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital -LSC - se elude la aplicación de las previsiones del apartado 3 de dicho precepto en punto a la mayoría cualificada necesaria para el nombramiento y atribuciones conferidas al apoderado.

Y combatida la sentencia rechazando el pretendido fraude de ley para subrayar la legalidad del apoderamiento que -se dice- permitido y regulado en la LSC y en los Estatutos Sociales (artículos 249.1 de la Ley y 26 de la norma estatutaria, en su redacción dispensada por acuerdo de la Junta General de 13 de septiembre de 2011), sin incidir por su contenido en extralimitación material de clase alguna, considera la Sala que los argumentos de la apelante no pueden ser habidos en consideración y ha de ser confirmada la sentencia en sus propios términos.

SEGUNDO.-El fraude de ley, regulado en el cuarto y último de los apartados del artículo 6 del Código Civil , es una de las formas con la que se trata de impedir la eficacia de la norma imperativa, y su esencia reside en que no se actúa directamente contra ella, sino de manera indirecta u oblicua.

Es opinión general de las doctrinas científica y jurisprudencial la de que en el concepto de fraude de ley deben entenderse comprendidos aquellos actos en que al amparo de una norma se encubre o pretende encubrirse una finalidad distinta y no siempre legalmente admitida, en beneficio de su realizador y acaso en perjuicio de tercero. Para que el acto se califique de fraudulento ha de realizarse al amparo del texto de una norma esto es, buscando la protección de la misma, pero para alcanzar unos fines prohibidos por otra (ley defraudada), no los que son propios de aquella.

Mediante la fórmula del artículo 6.4 del Código Sustantivo se ha pretendido una caracterización general del fraude, que sirva para descubrirlo en una variedad de casos siempre que concurran estos requisitos: 1.- El primero, que los actos se hayan realizado al amparo de una norma, lo que es una alusión ante todo a la ley de cobertura, esto es, la que se muestra adecuada al acto prima facie. Y, 2.- Los actos han de perseguir un determinado resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, esto es, a lo ordenado o prohibido imperativamente.

Se exige, en suma, la concurrencia de dos normas: la que es conocida como norma de cobertura, que es precisamente a la que se acoge o intenta acogerse quien intenta el fraude; y la que a través de esta y en forma fraudulenta se trata de eludir, que por dicha razón bien podría designarse con el nombre de eludible o soslayable ( Sentencia del T.S. de 30 de marzo de 1988 ). Así el fraudem legisno es en realidad otra cosa que una maniobra pseudo legal porque a medio de él lo que se pretende no es un ataque directo o una directa infracción a o de la norma aplicable, ya que ello provocaría la nulidad radical del acto o negocio jurídico realizado, sino intentar conseguir la finalidad pretendida por quien de él hace uso con base en lo que viene denominándose en la jurisprudencia Amparo eficaz ( Sentencia del T.S. de 8 de abril de 1942 ) Aapariencia legal ( Sentencias del T.S. de 28 de febrero de 1974 y 10 de febrero de 1984 ) o Adefraudar la finalidad práctica de la ley ( sentencias de 14 de febrero de 1986 y 12 de noviembre de 1988 ), y lo ofrecido por tanto por quien a esta figura acude, no es otra cosa que una legalidad aparente, en cuanto forzada.

El Alto Tribunal se ha pronunciado, asimismo, en el sentido de que se requiere que el acto o actos sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue, y que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida expresa y directamente a protegerle. El fraude de ley no requiere la prueba de la intencionalidad, siendo pues una manifestación objetiva, a apreciar por la circunstancia de concurrir los requisitos que lo configuran ( Sentencias de 6 de febrero de 1957 y 23 de enero de 1999 ); y ha tenido ocasión de explicitar que la norma de cobertura no ha de amparar suficientemente el acto o actos que se dicen en fraude de ley, pues de lo contrario, habría una concurrencia o choque de leyes que habría de resolverse de acuerdo a los principios generales ( Sentencia de 23 de febrero de 1993 ).

TERCERO.-Sentadas tales premisas jurídicas la conclusión adelantada se abre paso sin dificultad.

Y es que según se desprende de la certificación expedida por la Secretaria del Consejo de Administración de EMEMSA el apoderamiento del consejero Sr. Eleuterio se decide mediante el acuerdo litigioso en la reunión celebrada el 31 de octubre de 2011, por cinco votos a favor de los ocho miembros del consejo concurrentes de los nueve que lo integran, esto es, por mayoría simple; y las atribuciones conferidas -detalladas cabalmente en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada- coinciden esencialmente con las del propio Consejo, de las que se apartan únicamente en el aspecto cuantitativo, tal y como resulta del artículo 24 de los Estatutos Sociales modificado por acuerdo de la Junta General de 13 de septiembre de 2011 (Vid, certificación aportada con el escrito de oposición a la demanda) y acertadamente concluye la sentencia apelada en su apartado jurídico sexto. Es más, sustancialmente reproducen las que hasta la modificación estatutaria acordada en Junta General de 13 de septiembre de 2011, correspondían al Director-Gerente (artículos 25 y 26 de las disposiciones originarias de 1988, artículos 26 y 27 en la adaptación operada el 27 de abril de 1992, incólumes a la modificación de 2000, rectificada en 2001) siempre encabezados por dicha rúbrica o Aepígrafe que en la modificación abordada en 2011 AQueda sustituido por el siguiente: ADEL CONSEJERO O CONSEJEROS DELEGADOS (sic, página 3 de la certificación antedicha y páginas 7 y 8 de los estatutos originarios y correlativos posteriores) a quien o quienes ahora corresponden las mentadas facultades.

Así pues, no es que con el apoderamiento del consejero Don Eleuterio se haya simplemente optado por una de las fórmulas perfectamente legítimas y expresamente contempladas en la ley y en los estatutos sociales, ahora acuñada en el artículo 249.1 de la LSC, a tenor del cual Acuando los estatutos de la sociedad no dispusieran otra cosa, el consejo de administración podrá designar en su seno una comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados, sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona (Sic); es que la elección no se produce entre figuras equivalentes u homologables en cuanto a la necesaria mayoría para su adopción y alcance, sino que se inclina por el apoderamiento que sólo precisa mayoría simple, para atribuir al nominado amplísimas facultades representativas y aún de gestión, que a tenor de lo dispuesto en el punto 3 del citado artículo 249 habrían exigido el apoyo cualificado correspondiente a la delegación permanente de facultades del consejo en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado, cuya designación Arequerirá para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil. Así pues, al socaire de las facultades de apoderamiento que le asisten a tenor de la ley y de los estatutos, bajo la legitimación y cobertura aparente de tales disposiciones, designa mediante ese mecanismo a un consejero en quien delega amplísimas facultades de representación y gestión de la entidad, propias de un consejero delegado, que habrían requerido necesaria e imperativamente la mayoría cualificada de dos tercios que impone el artículo 249.3 de la LSC. De modo que la aplicación de esa norma, en realidad solapa y encubre la contravención y burla de la que impone la mayoría reforzada que la designación efectuada habría obligatoriamente requerido.

Ningún reproche, pues, puede merecer la decisión judicial cuyos fundamentos damos aquí por reproducidos en evitación de inútiles repeticiones. Siquiera añadir, en la medida en que polariza buena parte de la argumentación del recurso planteado por EMEMSA, que, en efecto, la sentencia de esta Audiencia, dictada por esta misma Sala en el recurso n1 588/2007, número de resolución 209/2008, en su fundamento jurídico 31, y al amparo de las disposiciones entonces aplicables, artículos 140 y 141.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , niega la concurrencia de fraude de ley en el supuesto sometido a su reconsideración, en que, como reza el texto trascrito en el recurso (página 4) Ael nombramiento de como Consejero- Ejecutivo se realiza a través de la concesión de un poder o facultad de representación, restringida a supuestos concretos, delimitadas a la supervisión del Director General y coordinación entre éste y el Consejo, con lo cual no podemos decir que se esté acudiendo a un fraude de ley, cuando precisamente la Ley de Sociedades Anónimas prevé tal nombramiento de apoderado particular, con la posibilidad de hacerlo sin acudir a ese quórum reforzado previsto para el Consejero Delegado.

Ahora bien, si a tenor de lo expuesto se ofrecen ya unas notas precisas del carácter representativo y limitado espectro del consejero apoderado, claramente distintas de las que ahora concurren, no puede, por último, soslayarse el carácter sesgado y parcial de la cita, cuya integración definitivamente enerva la pretendida similitud que alienta los reparos opuestos por la parte apelante. En efecto, enlazando con el texto trascrito, el pronunciamiento de la Sala dice literalmente A... sin acudir a ese quórum reforzado previsto para el Consejero Delegado, y ello precisamente por la representación general que el mismo tiene de la entidad Aex lege, y no las facultades concretas y específicas que el Consejero Ejecutivo puede ejercitar, lo cual prevee específicamente el acuerdo de nombramiento, en cuanto establece, que ASe excluye del acuerdo de apoderamiento a PRPG para aquellas facultades que excedan de las que puede conferir el Consejo de Administración por una mayoría que no alcance los dos tercios de sus miembros... (Vid, fundamento de derecho 31 in finede la sentencia invocada).

A la luz de lo expuesto y sin necesidad de más extensas consideraciones que las expresivamente ilustradas con la cita completa de la sentencia aducida, es visto que las abruptas diferencias con el supuesto de autos, desautorizan e impiden de todo punto trasladar aquí el tratamiento dispensado, de modo que la apreciación de fraude de ley efectuada en la instancia resulta inobjetable y ha de ser confirmada, como se expresará en la parte dispositiva.

CUARTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley Procesal Civil ).

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por EXPLOTACION DE LOS MONTES DE PROPIOS, EMPRESA MUNICIPAL, S.A. EMEMSA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil N1 Uno de los de Cádiz, en fecha treinta y uno de mayo de 2012, integrada por auto de treinta y uno de julio de 2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.