Sentencia Civil Nº 557/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1285/2012 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00557/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4012460 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1285 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 154 /2012

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 2 de ALCOBENDAS

De: Ruperto

Procurador: JAVIER NOGALES DIAZ

Contra: Rosalia

Procurador: JORGE JOAQUIN BERNABEU TRAVE

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________ _/

En Madrid, a cinco de julio de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 154/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, Don Ruperto , representado por el Procurador Don Javier Nogales Díaz, y en su defensa la Letrado doña Lucia López Sánchez.

De otra, como apelada, Doña Rosalia , representada por el Procurador Don Jorge J. Bernabéu y Trave, y en su defensa el letrado don Rafael de Andrés Hernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la el Procurador de los Tribunales Sr. Bernabéu Trave, en nombre y representación de Dª. Rosalia , frente a D. Ruperto representado por el Procurador Sr. Nogales Díaz, debo:

.- DECRETAR EL DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Rosalia y D. Ruperto , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y especialmente los siguientes;

.- Cesa la presunción de convivencia conyugal, y se entienden revocados los consentimientos y poderes otorgados recíprocamente, pudiendo señalar los cónyuges libremente su domicilio.

.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por los trámites del art 806 y siguientes de la LEC .

.- Se aprueban como MEDIDAS REGULADORAS de la nueva situación las siguientes:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio a su madre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad sobre los mismos.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico existente en el mismo, a la madre y a los hijos, en cuya compañía residirá, sin limitación temporal.

3º.- El régimen de visitas a favor del padre, Sr. Ruperto y atendiendo a la edad de los menores queda supeditado a su voluntad, de fines de semana alternos los viernes desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, con entrega en el domicilio materno; y los lunes podrá recogerlos a las 20.30 horas en el domicilio materno para cenar con ellos; y todos los sábados podrá recoger a su hijo Pablo para llevarlo al partido de fútbol.

Respecto a los puentes se unirán al fin de semana al que corresponda y serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda el fin de semana.

Las vacaciones de verano, se disfrutaran por quincenas, comienza una vez finalizado el curso escolar, los meses de julio y agosto, los años pares corresponde a la madre las primeras quincenas de julio y agosto, desde el día 30 de junio a las 20:00 h hasta el 15 a las 20.00h, y al padre la segundas quincenas desde el 15 a las 20.00h hasta el día 31ª las 20.00h, en los años impares será el padre quien este en compañía de sus hijos las primeras quincenas y la madre las segundas.

En cuanto a las Navidades, igualmente se iniciaran con las vacaciones escolares finalizando la primera mitad el 30 de diciembre a las 20:00 h, en que el progenitor con el que estén los menores los llevara al domicilio del otro con el que permanecerán hasta el inicio del curso escolar, los años impares la primera mitad corresponderá al padre y la segunda a la madre; sin perjuicio de que el día 6 de enero, el progenitor que no disfrute de la compañía de los hijos, podrá recogerlos en el domicilio del otro progenitor a las 17:00horas y reintegrarlos en el mismo lugar a las 19:30horas.

Las vacaciones de Semana Santa los años impares corresponden íntegramente al padre y los pares a la madre, desde la salida del centro educativo hasta el último día de vacaciones a las 20.30horas, se reintegraran en el domicilio familiar.

Durante el periodo de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas; los progenitores se podrán comunicar telefónicamente con los hijos cuando se encuentren en compañía del otro, y siempre en horario adecuado.

4º.- Se establece una pensión de alimentos, a favor de los hijos del matrimonio de 900,00 euros mensuales para cada uno de ellos-. Pensión que deberá abonar el Sr. Ruperto en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la libreta o cuanta corriente que al efecto designe la actora; importe que será actualizado anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística y organismo equivalente; debiendo hacer frente cada uno de los progenitores del 50% de los gastos extraordinarios de sus hijos, como médicos no cubiertos por la seguridad social y actividades extraescolares, previo acuerdo de ambos progenitores.

5º.- En cuanto a las cargas del matrimonio se asumirán al 50% por cada uno de los cónyuges.

6º.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosalia de 800,00 € Mensuales. Pensión que deberá abonar el Sr. Ruperto en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la libreta o cuenta corriente que al efecto designe la actora, sin limitación temporal.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndolas saber que la misma no es firme, y que cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, debiéndose interponer ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación, y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, conforme establecen los artículos 455 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., después de la reforma operada por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, con carácter previo a la interposición de recursos contra las resoluciones dictadas por este Tribunal, deberá consignarse mediante depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 25 euros para recurrir en reposición y 50 euros para hacerlo en apelación.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Firme que sea la presente resolución comuníquese al Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Ruperto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Rosalia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, en orden a la averiguación de ingresos del hoy recurrente, demandado, acordándose librar el oficio oportuno a la empresa para la que trabaja aquél, cumplimentando dicho oficio, habiéndose remitido la documentación solicitada, que obra unida al rollo, convocándose a las partes a la celebración de la vista que tuvo lugar en el día de ayer, con el resultado obrante en el medio de grabación audiovisual empleado y en el acta de la vista, valorando las partes la documental practicada en esta instancia, informando las respectivas direcciones jurídicas según tuvieron por conveniente en favor de sus derechos y pretensiones, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y también en el acto de la vista, ha solicitado que no se supedite el régimen de visitas a la voluntad de los hijos menores.

Asimismo, en concepto de pensión de alimentos para los hijos, propone abonar directamente los gastos de escolaridad de todos los hijos, ingresando, además, 250 euros mensuales por cada hijo.

Subsidiariamente, en favor del hijo Pablo ofrece 555 € mensuales, en favor del hijo Álvaro ofrece 762 € mensuales y en favor de la hija Ornella ofrece 884 € mensuales.

En cualquier caso, solicita que el uso de la vivienda familiar se atribuya a los hijos y a la madre hasta que el menor, Pablo, cumpla la mayoría de edad.

Igualmente, y en cualquier caso, solicita que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria.

Hace mención a los ingresos que percibe el esposo, sobre algo más de 4.000 € mensuales, a los gastos escolares, al gasto de alquiler que debe afrontar el recurrente y el pago de la mitad de la cuota de la hipoteca, indicando que no existe desequilibrio que justifique el derecho a la pensión compensatoria en favor de la esposa.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, y también en el acto de la vista, ha solicitado la confirmación de la sentencia, y lo propio ha interesado el Ministerio Fiscal, a través del escrito presentado en su día ante el Juzgado.

SEGUNDO: La cuestión relativa al régimen de visitas del progenitor no custodio y los hijos menores se debe resolver conforme al beneficio y el interés de dichos hijos menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución ; no puede olvidarse que en ocasiones, como ocurre en el presente caso, no es posible imponer de modo imperativo un régimen de visitas de obligado cumplimiento, cuando las circunstancias personales y familiares afectantes al grupo familiar, y en especial a uno de los hijos, quien todavía es menor de edad, aconsejan establecer una medida flexible que no suponga ni genere trauma personal en dicho hijo menor, por cuanto que cuando dichos hijos menores han alcanzado una determinada edad se ha de tener en consideración lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1/1996 , de fecha 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, precepto que establece la posibilidad de tener en cuenta la audiencia del menor, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

Dicho precepto permite deducir que al respecto del hijo Pablo, que cuenta ya con 15 años de edad, deberá contarse con su voluntad en orden al cumplimiento del régimen de visitas, aun habiéndose establecido un amplio régimen de comunicaciones entre el progenitor custodio y dicho hijo, lo que exigirán el diálogo y el acuerdo con dicho hijo en orden al cumplimiento, por parte de ambos, de las obligaciones derivadas de la relación paterno filial, y por cuanto que ni que decir tiene que resulta positivo que se mantenga la relación personal entre el progenitor no custodio y dicho hijo menor.

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso en este apartado.

TERCERO: Se proponen diversas alternativas en orden a la obligación del progenitor no custodio de afrontar la prestación económica alimenticia, en los términos indicados en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, y a ello hay que dar respuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en consideración la capacidad económica del obligado a la prestación, teniendo en cuenta los reales y verdaderos ingresos que percibe el hoy recurrente, por razón del trabajo que desarrolla actualmente, puesto ello en conexión con los gastos de orden general, no solamente de carácter escolar o académico, que genera la crianza, alimentación, vestido y mantenimiento en general de dichos hijos, y por cuanto que la esposa también debe afrontar el 50% de la carga hipotecaria, máxime teniendo en consideración que en el presente caso no puede afirmarse que el progenitor custodio pueda contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, dado que carece de ingresos, lo que ha motivado el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria, en los términos establecidos en la sentencia apelada, pronunciamiento que procede confirmar por cuantos argumentos se expondrán después.

En esta alzada se ha practicado la prueba tendente a averiguar los ingresos por todos los conceptos, que percibe el hoy recurrente, emitiéndose informe al respecto por la empresa para la que trabaja el recurrente, firmado por el director de recursos humanos de SGEL, y sin ningún género de dudas cabe concluir que viene a percibir 6.000 € netos mensuales, o poco más, incluyendo, como no podía ser de otra manera, los ingresos variables, recibidos tanto en el año 2011 como en el año 2012. Este es el dato que debemos tener en consideración actualmente, sin perjuicio de que si se reducen dichos ingresos en el futuro, de una manera estable y duradera, ello podría tener consecuencias en el ulterior procedimiento de modificación de efectos.

Aun siendo cierto que el recurrente debe afrontar gasto de alquiler por importe de 650 €, así como el pago de la mitad de la cuota hipotecaría, 450 €, teniendo en consideración los gastos escolares de todos los hijos, que ascienden a un total actualmente de 1.500 € mensuales, aproximadamente, computando todo los pagos que debe realizar el recurrente, en concepto de pensión de alimentos, pensión compensatoria, gasto de alquiler, y pago de la mitad de la hipoteca, le resta al mismo una cantidad suficiente para atender sus propias necesidades sobre vestido, alimentación, transporte, etc.

Por ello, no es posible acoger las pretensiones, principal y subsidiaria, planteadas por el recurrente, en lo que se refiere a la pensión de alimentos para los hijos, lo que determina la confirmación de la sentencia en este apartado y en relación a la cuantía de la pensión de alimentos para dichos hijos.

Por lo demás, tampoco resulta aconsejable establecer medidas que supongan dificultar la ejecución de la sentencia, por cuanto que es lo aceptable y habitual que la esposa reciba el cuantun total de la pensión de alimentos para que aquélla, en su condición de administradora de la pensión de alimentos de los hijos, pueda afrontar de modo directo el pago de los gastos de educación, y escolares, de dichos hijos frente a los centros en los que los mismos cursen los estudios.

En otro orden de consideraciones, tampoco es posible por el momento limitar temporalmente el derecho de uso de la vivienda familiar, no obstante la doctrina emanada del Tribunal Supremo, sentencia de 5 de septiembre de 2011 , pues es lo cierto que las consideraciones jurídicas emanadas de dicha jurisprudencia deberán valorarse en el momento de futuro que corresponda, una vez que el hijo Pablo alcance la mayoría de edad, pues éste es el momento en el que será preciso efectuar un nuevo análisis de la situación del grupo familiar, en orden a la atribución del derecho de uso de la vivienda, el mantenimiento o no de tal derecho de uso, la posibilidad de la alternancia en tal derecho, la posibilidad o no de revisar la cuantía de la pensión de alimentos, si en un momento determinado, llegada la mayoría de edad de dicho hijo, hubiera que abandonar la vivienda, etc. circunstancias todas éstas que deberán examinarse en el futuro, no siendo por el momento ajustado a derecho la medida relativa a la limitación temporal, bajo el dato objetivo del cumplimiento de los dieciocho años por parte de dicho hijo.

CUARTO: La pensión compensatoria se instituye como un beneficio económico, o derecho, reconocido en el artículo 97 del Código Civil en la medida que se acredite que la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial genera un desequilibrio en uno de los cónyuges, teniendo en cuenta el status económico mantenido durante el matrimonio.

En este sentido, aun aceptando que no es un mecanismo igualador de economías dispares, y afirmando que el desequilibrio no se puede presumir sino que es necesario su acreditación de modo cumplido, en el caso que nos ocupa es claro que resulta absolutamente viable la procedencia de tal derecho, no siendo de revisar la cuantía, por cuanto que hemos de respetar el principio de congruencia entre lo interesado y lo que debe resolverse, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicho lo que antecede, consta que el matrimonio se contrajo el 28 de febrero de 1987, del que han nacido tres hijos, aún bajo la cobertura doméstica de la madre, esta última dedicada a la atención de la familia y de los hijos, incluso actualmente, siendo así que la esposa ha cumplido ya los 50 años de edad, no ha trabajado nunca, no ha estado incorporada al mundo profesional, no obstante la titulación que en su momento obtuvo, lo que determina la desestimación del recurso interpuesto y, en su virtud, el mantenimiento en favor de la esposa del derecho a la pensión compensatoria, y ello sin perjuicio de las previsiones contenidas en los artículos 100 y 101 del texto legal antes citado .

QUINTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Javier Nogales Díaz, en nombre y representación de Don Ruperto , contra la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcobendas , en autos de Divorcio nº 154/12, seguidos a instancia de Doña Rosalia contra el citado, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.