Sentencia Civil Nº 557/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 34/2012 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 557
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
DOÑA MARIA TERESA SAEZ MARTÍNEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE TORROX
ROLLO DE APELACIÓN Nº 34/2012
JUICIO Nº 499/2008
En la Ciudad de Málaga a once de noviembre de dos mil trece. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) procedente del Juzgado de
Primera Instancia referenciado, Interponen recursos D. Héctor que en la instancia han litigado como parte
demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA AGUSTIAS MARTINEZ
SANCHEZ y defendidos por el letrado D . FCO. ALFONSO CASTRO AZUAGA. Son partes recurridas ,
INVERSIONES PATRIMONIALES SOTO que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece
en esta alzada representado por el Procurador AGUSTIN MORENO KUSTNER y AUOF CASA S.L.,que en
la instancia han litigado como parte demandada..

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de Marzo de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Se DESESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr.ª Salar Castro en nombre y representación de DON Héctor frente a AUOF CASA S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr.ª Peláez Salido y frente a INVERSIONES PATRIMONIALES MORENO SOTO representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Moreno Küstner y en consecuencia debo DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a los pedimentos formulados por la parte actora.' Siendo aclarada la sentencia por Auto de fecha 25 de Marzo de 2010 cuya parte dispositiva es como sigue : ' Se aclara la sentencia dictada con fecha 5 de marzo del año 2009 en el sentido de añadir al último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero , cuando dice 'por lo que se desestima la demanda planteada por la parte actora', se añade la siguiente frase 'sin que puedan se acogidas, por tanto, ninguna de las dos consecuencias restitutorias pedidas alternativamente por el actor en su petitum, es decir, ni la devolución de las cantidades entregadas a cuenta ni la devolución del 50% de dichas cantidades'. .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día6 de Noviembre de 2013 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en ejercicio de acción de resolución de contrato de compraventa de vivienda, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Héctor , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) En el procedimiento ha quedado acreditado, el no afianzamiento por la promotora AUOF CASA de las cantidades entregadas a cuenta del actora y pese a reconocerse como imperativo este afianzamiento por la ley 57/1968, sin embargo, desestima la acción principal la Juzgadora de Instancia. 2) La sentencia recurrida omite pronunciarse sobre la acción ejercitada subsidiariamente, esto es, resolución contractual con devolución del 50% de las cantidades entregadas a cuenta y ello, en base a la cláusula 14ª del contrato de compraventa (cláusula penal sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios).

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil INVERSIONES PATRIMONIALES SOTO, dado que es unánime prácticamente la jurisprudencia que niega eficacia resolutoria a la falta de constitución de aval cuando, como en el caso, las obras han sido terminadas y se ha concedido la licencia de primera ocupación. Y en cuanto a la interpretación de la cláusula 14ª del contrato, no puede ser otra, que la de tratarse de una facultad resolutoria del vendedor, no una opción que puede elegir el comprador, pues de lo contrario, quedaría a su arbitrio el cumplimiento de sus obligaciones.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, señala la Sentencia nº 12 de 11 de abril de 2013 'que la cuestión de los avales o garantías de las cantidades entregadas a cuenta, ley 57/1968, de 27 julio, en la actual doctrina jurisprudencial ya no puede sustentarse la configuración de esta prestación de garantía como una obligación meramente accesoria del contrato cuyo incumplimiento queda reducido al ámbito de una infracción administrativa y, por tanto, ajeno al cauce del incumplimiento resolutorio del mismo. Por el contrario, la doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha esforzado recientemente en orden a configurar el fundamento contractual de esta figura y su correspondiente imbricación en el contrato celebrado, al igual que ha hecho con la licencia de primera ocupación. Este desarrollo jurisprudencial se ha llevado a cabo de una forma progresiva. Así, en lo que podemos denominar como primera fase, STS 25 octubre 2011 (núm. 706, 2011) esta Sala ya resaltó, como principio general, que la omisión del aval o de la garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los futuros adquirentes de las viviendas, artículo uno de la citada Ley 57/1968 , implicaba una vulneración de lo pactado que podía ser calificada de grave o esencial. Posteriormente, en una segunda fase, en la ya citada STS 10 diciembre 2012 (núm. 731, 2012), se profundizó en la configuración contractual de la figura declarándola, por una parte, como obligación esencial del vendedor, y por la otra, determinando su régimen de aplicación conforme al contexto de las obligaciones recíprocas, como son las derivadas del contrato de compraventa, de forma que la resolución del contrato a instancia del comprador por incumplimiento de dicha garantía dependerá de que, en verdad, subsista dicha reciprocidad o, dicho de otro modo, siga teniendo sentido la constitución o continuidad de la garantía. Sentadas estas bases, la configuración contractual de la figura puede responder a los siguientes criterios. En el plano de su caracterización nos encontramos ante una obligación legal, de carácter esencial, que atañe o compete al vendedor de la vivienda en proyecto o en construcción. Su tipicidad, conforme a la naturaleza del contrato de compraventa, se imbrica en el funcionamiento de la reciprocidad obligacional tendente a garantizar el cumplimiento del contrato; construcción de la vivienda y pago de la misma. En el plano de su régimen de aplicación, por mor de la tipicidad expuesta, cabe diferenciar dos supuestos. En la fase de pendencia de la obra proyectada, o en su construcción, el aval opera como una propia obligación bilateral, de forma que el futuro adquirente puede tanto oponer una excepción a la entrega de la cantidad anticipada, si éste no se otorga, como proceder a la resolución del contrato si entregada o dispuesta dicha cantidad el vendedor se niega a otorgar el preceptivo aval. En este sentido, el aval viene a constituir la causa de la obligación de entregar de la cantidad y viceversa ( artículo 1274 del Código Civil ). Todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y su proyección con la doctrina de los actos propios. En la fase de realización de la prestación, construcción terminada de la vivienda, si la obligación del aval no ha resultado exigida por el adquirente su constitución carece de sentido pues con la entrega o puesta a disposición de la vivienda su función se reconduce al ámbito propio del cumplimiento o incumplimiento contractual. Su configuración contractual, por otra parte, hace innecesario que para su aplicación el adquirente deba tener, además, la condición de consumidor.

En el presente caso, al igual que ocurre con los criterios de determinabilidad del plazo de entrega, la parte recurrente trae a colación la cuestión del aval a los únicos efectos de corroborar el incumplimiento contractual de la vendedora, respecto del plazo mencionado como término esencial del cumplimiento de la prestación, sin referencia alguna a su configuración o tipicidad contractual y a los efectos derivados. Por contra, conforme a la delimitación efectuada, se observa con claridad que su exigibilidad cuando la vivienda ha sido ya puesta a disposición del adquirente, aparte de ser contraria a la buena fe y su proyección en los actos propios, carece de función o de sentido pues refleja que lo que realmente se pretende no es otra cosa que el incumplimiento resolutorio de la vendedora por el retraso producido respecto del plazo establecido.

Y en cuanto el retraso en el cumplimiento como causa justificativa de la resolución del contrato en relación al pretendido carácter esencial de los plazos de entrega establecidos debe señalarse que se trata de una cuestión de indudable naturaleza interpretativa. En este sentido, amén de ser doctrina de esta Sala, tan conocida y reiterada que huelga la cita de sentencias concretas, que la interpretación de los contratos corresponde a los órganos de instancia y sólo puede ser revisada en casación cuando resulte ilógica, arbitraria o irrazonable, lo cierto es que la Sentencia de Apelación realiza una correcta fundamentación del proceso interpretativo. Así, desde la interpretación literal y sistemática de las estipulaciones pactadas, la citada STS 18 mayo 2012 se observa, con suficiente claridad, que la determinabilidad de los citados plazos de entrega no fue revestida de la condición de término esencial para los compradores, de forma que en los propios criterios de determinabilidad del plazo (estipulación quinta de los meritados contratos) se dio entrada a la condicionalidad del mismo con referencia o remisión al desenvolvimiento de otros hechos relevantes en la consecución de la obra: 'concesión de la licencia de obras y planeamiento de ejecución de la obra'. En esta línea, misma estipulación, si que resultó prevista la conclusión de la obra antes del plazo máximo fijado y la posibilidad de su puesta a disposición anticipada. Del mismo modo, estipulación cuarta, que la condición resolutoria del contrato sólo quedó configurada, contractualmente, en favor de la parte vendedora ante el impago de cualquiera de las cantidades aplazadas. Tampoco puede ponerse en tela de juicio la valoración que la Sentencia de Apelación realizada respecto del retraso observado en el presente caso y su posible relevancia como causa justificativa de la resolución del contrato, esto es, del incumplimiento resolutorio, pues en estos casos, conforme a la doctrina jurisprudencial, muy ligada a las circunstancias de los mismos, el mero retraso puede considerarse no resolutorio cuando el término no fue configurado como esencial, no se frustra la finalidad del contrato y el cumplimiento tardío sigue siendo útil e idóneo para la satisfacción de los intereses. Todo ello sin perjuicio, como ya se ha señalado, de la aplicación al presente caso de la doctrina de los actos propios. Entre otras, STS de 15 junio 2012 '.

Doctrina plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa, donde ya no tiene sentido exigir ahora la no constitución de aval sin haberlo exigido con anterioridad como causa resolutoria cuando ya se ha puesto a disposición de los compradores la vivienda cuando se interpone la demanda, habiéndose estipulado el plazo de entrega con el certificado final de obras y no imputándose, siquiera, como causa resolutoria un posible retraso, inexistente, aún cuando la licencia de primera ocupación se otorgara una vez interpuesta la demanda, por lo que el motivo ha de ser desestimado y confirmarse el pronunciamiento combatido de la resolución recurrida.



TERCERO.- El segundo motivo de impugnación refiere incongruencia de la sentencia, al no haberse pronunciado sobre la acción la acción ejercitada subsidiariamente, esto es, resolución contractual con devolución del 50% de las cantidades entregadas a cuenta y ello, en base a la cláusula 14ª del contrato de compraventa (cláusula penal sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios). Sin embargo, basta una lectura de la demanda, para apreciar que la parte no ha acumulado dos acciones, entre otras cosas porque no le asiste, como se dirá a continuación, en virtud de lo estipulado en la cláusula 14ª del contrato y porque lo interesado alternativamente es 'caso de no estimarse la devolución de todas las cantidades 'entregadas a cuenta reclamadas, que en este caso propugnando la devolución del 50%. Es decir, la devolución de las cantidades es la consecuencia de la acción resolutoria ejercitada ex artículo 1124 del Código Civil , bien la totalidad o bien el 50% según pactado, más desestima la acción resolutoria se entiende desestimada la pretensión de devolución de cualquier cantidad, total o parcial. La cláusula decimocuarta del contrato de compraventa suscrito entre las partes, prevé el incumplimiento del compradora, y la indemnización de daños y perjuicios al vendedor, cláusula pactada en previsión de resolución del contrato imputable al comprador, por falta de pago, a su vencimiento, de cualquiera de las cantidades pendientes, que no confiere acción alguna al incumplidor, máxime cuando los perjuicios del vendedor-promotor derivados del incumplimiento del comprador, no tienen por qué ser iguales que los perjuicios del comprador derivados del incumplimiento del vendedor-promotor.

En consecuencia, la sentencia no es incongruente al desestimar la pretensión alternativa tácitamente, por esta supeditada a la acción resolutoria que se desestima.



CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Héctor , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.