Sentencia Civil Nº 557/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1104/2012 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de diciembre de 2014;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados seguidos a instancia de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Juan Marcos Denis Guerra y dirigida por el Letrado don Manuel Perera Rodríguez contra don Luis Carlos y doña Marí Trini , parte apelada, representados en esta alzada por el Procurador don Bonifacio Villalobos Vega y asistidos por el Letrado don Pablo Pérez Martín, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva establece:'Que desestimando la demanda presentada por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 debo absolver y absuelva a don Luis Carlos y Marí Trini de los pedimentos formulados en su contra. Las costas se devengarán en la forma estipulada en el fundamento jurídico quinto'.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición alegando cuanto tuvieron por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los óbices referidos a la falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios recurrente DIRECCION000 a través de su presidente, acogidos por el juzgador a quo para no entrar a conocer del fondo del asunto litigioso, no concurren en absoluto en el caso de autos pues la comunidad de propietarios recurrente no ejercita la acción de cesación de actividades prohibidas en los estatutos realizadas por el propietario u ocupante de un piso o local en régimen de propiedad horizontal a que se refiere el art. 7.2 LPH conforme al cual 'Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.El Presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualesquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el Juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida'

En efecto la acción ejercitada por la comunidad de propietarios apelante consistente en la realización de obras que alteran la configuración o estado exterior del inmueble se sustenta en el art. 7. 1 LPH , a saber 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'.

De otro lado en cuanto al previo acuerdo de la Junta de Propietarios que autorice al presidente el ejercicio de la acción articulada en la demanda en defensa de la comunidad de propietarios, de los intereses comunes, establece el art. 30 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios recurrente que corresponde al presidente representar jurídicamente a la comunidad de propietarios en defensa de los intereses de la misma conforme a lo acordado en la junta y de lo actuado resulta que en la Junta General Extraordinaria de 23 de abril de 2008, a la que asistió el apelado, consta la decisión de la misma de ejercitar todas las acciones civiles, penales y urbanísticas correspondientes con motivo de las obras y actuaciones no autorizadas realizadas por el demandado Sr. Luis Carlos y en defensa de los intereses comunitarios.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa ha de entrarse a valorar si el cerramiento con muro y valla perimetral de la urbanización en la parte contigua a cada jardín privativo es elemento común o es privativo y en este último caso si sobre ellos puede realizar el apelado cualquier actuación a su voluntad como abrir una puerta que conecta su jardín con la calle o vía pública contigua.

Y a juicio de esta Sala se trata de un elemento común asimilable a cualquier otro elemento de cerramiento exterior, como fachadas, muros o vallas perimetrales, de la parcela de la urbanización o complejo turístico Playflor, donde se ubica el bungalow nº NUM000 propiedad del apelado.

Complejo inmobiliario compuesto de 92 bungalows de una sola planta, con jardín anexo, y cuenta como elementos comunes con pasos y zonas ajardinadas. Los Estatutos de la Comunidad de Propietarios se remiten el art. 396 CC y en su art. 5 define específicamente como elementos comunes el suelo o solar, el vuelo, las cimentaciones, los pasos y pasillos de tránsito del complejo, las paredes, fachadas y tabiques, siempre que éstos tengan por finalidad separar bungalows; las conducciones, acometidas.las zonas peatonales y ajardinadas que no hayan sido asignadas en particular a ningunas de las fincas que constituyen el Complejo, y en general, todos aquellos elementos que sirvan al uso y disfrute de los propietarios en su conjunto y sean accesorios, por la ley o por el pacto, de la parte privativa.

Por su parte el artículo 396 del Código Civil describe como elementos comunes del edificio '...todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles'

El muro y valla perimetral que rodea el complejo urbanístico donde el apelado abrió una puerta de acceso a su jardín privado se trata de un elemento de cerramiento de la urbanización, del complejo inmobiliario, y todos los elementos de cerramiento exterior (muros) son elementos comunes conforme a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y al art. 396 del C. Civil , regulador del derecho de propiedad que contempla la LPH, habiendo creado el recurrente un nuevo acceso privativo a su jardín desde la calle o vía pública colindante siendo que los únicos accesos permitidos a los bungalows del complejo inmobiliario, también al suyo, es a través de los viales, pasillos y accesos comunes. Las obras mencionadas alteran la configuración exterior de la urbanización, los elementos de cerramiento comunes, muro y valla, al mismo tiempo y tal y como consta en el informe pericial acompañado con la demanda para realizar esa modificación los demandados suprimieron un seto vegetal, de unos 5,50 metros, aproximadamente, que lindaba con el muro perimetral del complejo que conforma una pantalla de protección visual hacia y desde el exterior del complejo.

En su consecuencia, habiendo quedado acreditado que el apelado realizó obras sobre elementos comunes pertenecientes a la comunidad de propietarios demandante, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , y sobre elementos arquitectónicos de su propio inmueble que afectan, modifican y alteran la estructura y configuración estética exterior del conjunto inmobiliario y del propio bungalow afectado sin autorización de la comunidad de propietarios, con infracción del art. 7.1 LPH y de los Estatutos de la comunidad de propietarios, pues sometida la cuestión a la Junta de Propietarios este tipo de obras fue rechazada expresamente, de modo que el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios actora ha de ser estimado y consiguientemente, con revocación de la sentencia de primera instancia, la demanda ha de ser estimada íntegramente sin que sea óbice a ello la existencia de una comunicación del año 1.992 dirigida por otro comunero, el Sr. Isaac , a la Junta Rectora de la Comunidad expresiva de haber obtenido licencia municipal para realizar una obra similar a la ejecutada por el aquí demandado abriendo su propia puerta desde su jardín hacia la calle, pero sin que conste su conocimiento, toma en consideración y autorización expresa por su órgano soberano, esto es por parte de los miembros integrantes de la comunidad de propietarios constituidos legalmente en Junta de Propietarios prestando su consentimiento unánime, ni puede considerarse la existencia de prestación de un tácito consentimiento el hecho de que la comunidad de propietarios demandante hubiera consentido esa obra similar a las ahora impugnada, realizada muchos años antes, contemplada su ejecución y mantenimiento a lo largo del tiempo, pues ello no puede traducirse en un consentimiento irrevocable y de futuro para realizar todas aquellas obras que se consideren oportunas, afecten o no a un elemento común, tan esencial, como son las paredes de cierre del complejo y es que el consentimiento tácito en relación a obras realizadas en el pasado no equivale a un consentimiento tácito genérico para obras de futuro que afecten a elementos comunes, aunque el elemento común sea el mismo.

En este sentido se pronuncia la STS 29 de febrero de 2012 expresa sobre el consentimiento tácito que aunque A) El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003 ] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003 ] 26 de noviembre de 2010 [RC n.º 2401/2005 ]). B) La aplicación de esta doctrina relativa al consentimiento tácito, no permite, como defiende el recurrente, estimar el recurso. La Audiencia Provincial ha declarado que tanto las obras realizadas en el año 1989 como en el año 1991, que supusieron, tras la apertura de un hueco en la pared medianera del edificio a la altura de la planta primera, una comunicación física entre el inmueble donde se sitúa la vivienda del actor y el hotel colindante, han sido tácitamente consentidas. Tras analizar la prueba practicada, ha concluido que verbalmente se autorizó al hotel a llevar las obras, y que desde su realización, ningún copropietario ha manifestado su oposición a las mismas. Este largo periodo de tolerancia permiten declarar que estas obras no pueden, ya, ser objeto de impugnación, como en ningún momento ha negado la parte recurrida. Sin embargo, esta actitud comunitaria frente a tales obras, no puede traducirse en un consentimiento irrevocable y de futuro para que el hotel pueda realizar todas aquellas que considere oportunas, afecten o no a un elemento común, tan esencial, como es la pared de cierre del edificio. Las obras que ahora se impugnan, suponen una nueva comunicación a la altura de otra planta del edificio, que desde su origen, han contado con la firme oposición del actor. No puede, por tanto, en este caso, considerar autorizadas unas obras, que exigiendo para su validez el consentimiento unánime de los copropietarios, no cuentan, al menos, con el de la parte demandante. En definitiva el consentimiento tácito comprobado por la Audiencia Provincial en relación a obras realizadas en el pasado, no equivale a un consentimiento tácito genérico para obras de futuro que afecten a elementos comunes, aunque el elemento común sea el mismo. Ningún tratamiento discriminatorio puede apreciarse de la solución dada por la Audiencia Provincial, porque la recurrente es la misma entidad que ejecutó las anteriores obras y además porque lo que pretende, aún afectando igualmente a la pared de cierre del edificio, es abrir un nuevo hueco en otra de las plantas para llevar a efecto una nueva comunicación entre su hotel y los nuevos inmuebles adquiridos en el edificio colindante'.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación no procede hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en el juicio ordinario 1214/2009, que revocamos y en su lugar estimamos la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra don Luis Carlos y doña Marí Trini , debiendo estar y pasar por los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara que el muro perimetral del complejo comunitario, la valla de protección y cierre del complejo comunitario situada sobre el citado muro; así como el seto vegetal que linda con el muro y valla perimetrales del complejo a que se refiere el hecho tercero de la demanda constituyen elementos comunes correspondientes a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . 2.- Se declara que las obras, construcciones y modificaciones realizadas por los demandados en los elementos comunes reseñadas y en los elementos arquitectónicos e instalaciones de su propio bungalow nº NUM000 , descritas en los apartados 1, 2, 3 y 4 del hecho tercero de la demanda, son contrarias al título constitutivo de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y vulneran la Ley de Propiedad Horizontal y 3.- Condenamos a los demandados a la demolición de las obras, construcciones y modificaciones realizadas por los mismos sobre los elementos comunes y sobre los elementos arquitectónicos, instalaciones y/o servicios de su propio bungalow nº NUM000 referidas en el anterior apartado y a que realicen todas aquellas actuaciones, obras y/o construcciones que sean precisas para restablecer los indicados elementos de todo tipo a su estado anterior a su modificación y/o alteración, bajo apercibimiento de hacerlo a su costa y al pago de la costas de la primera instancia sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.