Sentencia CIVIL Nº 557/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 901/2015 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 901/2015-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 119/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A N ú m. 557/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 119/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Santa Coloma de Gramenet, a instancia de Jacinto contra MAPFRE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. David Muns Falcó, actuando en nombre y con la representación de D. Jacinto contra MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Pons de Gironella debo CONDENAR Y CONDENO, a la demandada a que abone a Jacinto la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL NUEVE EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (49.009,45.-€), todo ello con los intereses en la forma determinada en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución, sin efectuar condena en costas, debiendo las partes asumir las propias y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-Conviene partir de un hecho básico en el cual se hallan contestes las partes, consistente en que sobre las 13'45 horas del día 24.12.2010 D. Jacinto , de 38 años, mensajero y empleado de limpieza (f. 136 y ss),circulaba por la C/ DIRECCION000 de Santa Coloma de Gramanet (con dos carriles de circulación para cada sentido), conduciendo la motocicleta MBW, .....YQV , haciéndolo en paralelo, por el carril izquierdo el Seat Ibiza, .....QPN , propiedad de conducido por y asegurado en, cuando en un momento determinado, el turismo efectuó, sin señalizarlo previamente, una brusca maniobra de cambio de carril, interceptando el trayectoria de la motocicleta, a consecuencia de lo cual se produjo una colisión entre ambos vehículos, a resultas de la cual el Sr. Jacinto resultó con lesiones, de las que fue asistido en los servicios de urgencia del Hospital S. Pablo, con un diagnóstico inicial de 'cervicalgia postraumática' y 'contusión rodilla izquierda'. Ello motivó la demanda formulada por el Sr. Jacinto , dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la aseguradora demandada, MAPFRE, a abonar a la actora la suma de 93.036'09 € (por 1090 días impeditivos, 6 puntos de secuela funcional, 6 puntos de perjuicio estético, 10% de factor de corrección y 18.000 € de incapacidad permanente parcial), demanda formulada tras reclamaciones extrajudiciales (f. 141 y ss)

No se cuestiona la responsabilidad de la demandada, sino sólo la cuantía de laindemnización. En este sentido, existió una oferta 'motivada' por 21.391'58 € por parte de la ase(200 días impeditivos, y 12 puntos de secuelas), que fue rechazada por el actor.

A dicha pretensión se opuso MAPFRE, proponiendo como indemnización (para su ofrecimiento al actor, que se consignan) la suma de 21.544'27 €: 1) la lesión se vio agravada por no realizar el tratamiento adecuado de inmediato sino al mes (cuando, desde el mismo momento en que tuvo el accidente, el actor debería haber utilizado muletas para no cargar el peso, a fin de impedir el hundimiento de la meseta tibial), de forma que existen varias circunstancias que inciden en el período de sanidad, de estabilización de las lesiones ( proponiendo 300 días, 240 impeditivos y 60 no impeditivos, y una indemnización de 15.049'80 €): a) no se diagnostica correctamente desde el inicio la fractura de la meseta tibial externa (de debiera haber supuesto una descarga total), lo que produjo un retraso terapéutico; b) una vez diagnosticada correctamente, se le recomienda una descarga parcial, que el actor no lleva a cabo (y lo dice la pericial del actor); c) a los 200 días del accidente (evolucionando favorablemente la lesión), el actor sufre una 'entorsis' en rodilla afectada (desarrollando una artrosis secundaria), que no se atribuye por ninguno de los doctores que lo tratan a la lesión de la meseta tibial; d) la primera intervención quirúrgica, transcurrido casi un año del accidente, sin intervenirse la fractura de la meseta tibial; e) se van aplicando tratamientos paliativos, no curativos (rehabilitación e infiltraciones); f) estuvo trabajando hasta el 31.12.2010 durante 7 días. 2) el baremo aplicable ha de ser el del año 2011. 3) por la secuela funcional, 4092'25 € y por perjuicio estético, 2.361'30 €, y el factor de corrección sólo sobre la primera, 40'92 €, oponiéndose a la incapacidad permanente parcial (aportando al efecto informe de detectives).

La sentencia de instancia estima parcialmente la demandada, apreciando los 1090 días impeditivos (su causa fue el accidente), y secuelas de gonalgia postraumática (la demandada admite la artrosis) por 5 puntos y perjuicio estético por 3 puntos, concediendo una indemnización de 70.922'02 €, más los intereses del art. 20 LCS , sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada, interesando la nulidad por falta de motivación referida a la duración de las lesiones, y subsidiariamente, la revocación reiterando los argumentos que expuso en la instancia solo en cuanto a la duración de las lesiones (no en cuanto a las secuelas y su valoración), con lo que el debate queda planteado en tales términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.-Ciertamente, a través de la documental se constata la evolución de las lesiones, desde la fecha del accidente, pero se impone la pericial para su valoración y la determinación de la relación causal (el daño (partiendo de que la regulación actual de la pericial está en la LEC, arts. 335 a 352 , y pudiendo actuar los peritos a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa), que ha de ser probado en su existencia y alcance, ha de ser consecuencia necesaria del hecho generador) porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba': puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo - prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, o atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (por todas la STS. 10.2.1994 ). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba 'más', ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación); y así, el TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) Con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, elementos o datos en que se basa, conocimientos metodológicos como la redacción del dictamen, en cuanto a la enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas y conclusiones).

Pues bien, en el presente caso, se dispone de dos informes:

a) A instancia del actor, informe de D. Apolonio (f. 17 y ss, en relación con la declaración de su autor, sujeta a contradicción), en base a la documentación (documentación clínica del Hospital S. Pau, incluidas pruebas diagnósticas - 9 RNM de rodilla, gammagrafía, TAC, ...), relativa a la evolución de las lesiones (f. 25 y ss); al respecto, la demandada en el hecho 2º de la contestación alega que 'no tiene nada que manifestar a dicha cronología de las patologías sufridas', no impugnando ninguno de los documentos 2 a 29 de la demanda (dice que 'disiente en su valoración'), con 12 visitas médicas personales, entre el 25.1.2011 y el 28.1.2014, del que ha de destacarse que el 'resultado lesivo', originado con el accidente, deriva de un tratamiento habitual sin indicar descarga, hasta que en una RNM al mes del accidente, se aprecia una fractura de meseta tibial, indicándose utilización de una muleta (es decir, desde entonces, descarga inmediata y completa de la extremidad); ese mes (de carga completa) ha sido determinante en la posterior evolución del paciente, con la aparición de diversos focos contrales, que han motivado intervenciones quirúrgicas e incluso infiltración intraarticular de médula, produciéndose el alta definitiva en 19.12.2013, con un total de 1090 días impeditivos (para alcanzar la estabilización lesional), tras un proceso que el facultativo califica de'auténtica mala suerte'; y con unas secuelas de (1) gonalgia postraumática de rodilla en grado medio, restituida la superficie contral, pero con dolor al sobrecargar la rodilla y en la bipedestación (3 puntos), (2) alteración del eje de la pierna nivel de la rodilla, por consolidación en rotación de menos de 10º (3 puntos), (3) perjuicio estético ligero (6 puntos, por las cicatrices quirúrgicas y la alteración del eje de la rodilla); e incapacidad parcial.

b) A instancia de la demandada, informe de D. Faustino (f. 197 y ss) 1 visita en 1.6.2012 , aprecia rodilla estable, sin derrame articular y con movilidad completa (en relación con el informe de alta médica de 19.12.2013 donde solo se aprecia es el dolor a la sobrecarga), aludiendo al retraso diagnóstico, retraso terapeútico, siquiera se atribuye, al menos en parte, al incumplimiento por parte del paciente, la posterior entorsis 'que representa un nuevo accidente', en la intervención quirúrgica - retrasada respecto de su indicación -,...considerando que a los 5 ó 6 meses del accidente ya había alcanzado el actor una estabilidad lesional, para, en definitiva, decir que una fractura de este tipo cura en unos 6 meses (con las conclusiones ya dichas en la contestación a la demandada).

Entre uno y otro, en razón a lo expuesto y, en todo caso, respecto del período de curación, la Sala acoge el primero atendida la evolución, exhaustivamente documentada, a las 12 visitas practicadas al paciente, a la aceptación por la demandada de la evolución de las patologías, las contestaciones dadas por el perito, la imprecisión respecto de la duración de la incapacidad temporal, sin que existan méritos para disentir de sus conclusiones, y sin que se revele dato alguno que rompa la relación causal (la entidad de ese resultado, deriva del accidente), atribuyendo 'en parte' la entidad del resultado al actor.

Como se ha expuesto, las partes se hallan contentes en la cronología de los hechos, tratamientos y patologías sufridas, derivados de los documentos acompañados con la demanda (singularmente los informes de asistencia del Hospital desde el 12.1.2011 al 19.12.2013), no impugnándose ninguno de ellos; y, efectivamente, desde el accidente hasta la última fecha con 'alta con las respectivas secuelas dolorosas' que se describen, deriva un período de 1090 días.

El informe acompañado con la demanda, se revela claro, exhaustivo y sin que existan méritos para disentir de sus conclusiones, con un razonable grado de fiabilidad y poder de convicción, más acorde con la realidad que los consignados en el informe elaborado por el Sr Modesto (baste pensar en las 12 visitas médicas personales, entre el 25.1.2011 y el 28.1.2014), no existiendo ningún dato objetivo que ponga de manifiesto que haya podido errar en tales conclusiones, máxime cuando ha sido prestado tras el reconocimiento periódico del lesionado y a la vista de toda la documentación, de que disponía o podía disponer el actor, y más próximo a la curación, sin que fuese recusado o tachado.

TERCERO.-Recordemos que el concepto indemnizatorio no son los días de baja laboral, sino aquellos días durante los cuales el lesionado estuvo impedido para el desarrollo de sus actividades habituales (en relación causal con el accidente), conceptos que pueden no coincidir; siendo dable distinguir ente el 'alta sanitaria' - cuando se estabilizan las lesiones, propio del ordenamiento civil y restringido a las situaciones en que los padecimientos físicos o psíquicos justificadores de la suspensión de la prestación laboral o de la actividad habitual, que aparezcan causados por el hecho generador de la responsabilidad civil del demandado, - y el 'alta laboral - cuando se recupera la funcionalidad suficiente para desarrollar el trabajo habitual, propio del ordenamiento laboral, refiriéndose a la existencia de una situación jurídica de suspensión de la prestación laboral - pudiendo producirse la primera sin que se alcance la segunda (se indemnizan días en que se precisó asistencia hospitalaria, días impeditivos y días no impeditivos en los que precisó asistencia médica; y, de otro lado aquellos 'días' los los que tardan en estabilizar o consolidar las lesiones) - duración del tratamiento (incapacidad de carácter estrictamente curativo para alcanzar la estabilidad) -, y el resto de días de 'incapacidad laboral' - tras la finalización del tratamiento, sin perjuicio de situaciones de tratamiento rehabilitador, paliativo o farmacológicos, que no implican más días de incapacidad entrarían, en su caso, en el concepto 'secuelas', es decir que, si se continúa de baja lo será a consecuencia de la secuela no por incapacidad laboral, secuela que se produce cuando el tratamiento establecido ha cumplido su función reparadora ). Y en el presente caso, existió un tratamiento curativo (no paliativo) prácticamente hasta el final, con independencia de la tórpida evolución, que no puede ser imputable al actor.

CUARTO.-Se comparte el criterio utilizado para la cuantificación, en tanto que, conforme a las SSTS de 17 de abril de 2007 ( SSTS 429/2007 y 430/2007 ): a) «Se declara como doctrina jurisprudencial que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado».

b) Y la cuantificación de los puntos...«[...] debe efectuarse en el momento en que las secuelas del accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 8 julio 1987 , 16 julio 1991 , 3 septiembre 1996 , 22 abril 1997 , 20 noviembre 2000 , 14 y 22 julio 2001 , 23 diciembre 2004 y 3 octubre 2006 , entre muchas otras). Y ello con independencia de que la reclamación sea o no judicial».

En base a ello, se acogen por esta Sala los argumentos de la sentencia relativos a la apreciación de las secuelas y su valoración, dándolos por reproducidos.

QUINTO.-La 'mora del asegurador' (así llamada expresamente en el nuevo art. 20 LCS , reglas 4,8 y 10) tiene un régimen propio, conforme a la reforma por la DA 6ª L. 30/95, en diez apartados, con una disciplina minuciosa que ha reducido el ámbito de la polémica, requiriendo (regla 3ª): 1) La existencia de una obligación de pago. 2) El transcurso de 3 meses sin cumplir la obligación de indemnizar, iniciándose su cómputo en la fecha del siniestro, según la regla 6ª (dentro de los cuales podrá pagar o consignar válidamente; tal consignación debe reunir los típicos presupuestos para su eficacia: ofrecimiento de pago ex art. 1176 CC, anuncio de la consignación del 1177.1 CC , cumplimiento de los requisitos del pago del art. 1177.2 CC y depósito de la cosa debida ex art. 1178 CC ). 3) La falta de diligencia debida por parte del asegurador en lo que respecta a la determinación del importe del siniestro y su abono, salvo causa justificada o que no le fuere imputable (clarosiempre que actúe con aquella diligencia debida), existiendo al respecto pautas 'legales' de conducta, como la establecida en el art. 18 LCS (acometer,desde luego que conoció el siniestro,las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños; a ello ya hacía referencia la STC 5/1993 , y tales datos pueden estar al alcance de la aseguradora, máxime cuando existe un sistema de valoración tasado). Por ello, la aseguradora no podrá oponer conductas del acreedor, si no acredita que - con independencia de éstas - agotó todos los actos que le venían impuestos por su condición de asegurador. Y en el presente caso, la única oferta constatada se realizó dos años después del accidente y por la suma antedicha, cuando consta un seguimiento de lesionado por la misma aseguradora (Dra. Juliana ).

SEXTO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

FALLAMOS QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad MAPFRE contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.