Sentencia Civil Nº 557/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 279/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM.279/2016

Autos: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM.989/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM.CINCO DE CÓRDOBA

SENTENCIA NÚM. 557/2016

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

Dña.Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS

D.Fernando Caballero García

D. Miguel Ángel Navarro Robles

En Córdoba, a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancia de D. Dionisio representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Tránsito Reyes López, y asistido del Letrado D.Carlos Vázquez de la Torre Raya, contra doña Paloma , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Rosario Novales Durán y asistida del Letrado D.Juan José Guerrero Carmona, y con la intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante el citado demandante y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma.Sra.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número cinco de Córdoba con fecha 11 de diciembre de 2015 , cuyo fallo es como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo la demandada formulada por D. Dionisio , representado por la Procuradora Dª. Mª del Tránsito Reyes López, contra Dª. Paloma , representada por la Procuradora Dª. Mª del Rosario Novales Durán, sobre modificación de medidas aprobadas por sentencia de divorcio de fecha 20 de mayo de 2008 , dictada en los autos número 146/2007, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número de Córdoba, modificada por sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 , de este Juzgado, número de autos 1179/2011, modificada por sentencia de fecha 1 de julio de 2014 , de este Juzgado, número de autos 1028/2013 , que se mantienen, sin pronunciamiento expreso sobre las costas.'

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de don Dionisio y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, se interesó que se dicte resolución en la que, admitiéndose el recurso se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra en la que se tome en consideración sus alegaciones expuestas, practicándose las pruebas denegadas en primera instancia y se acceda a la custodia compartida, el uso de la vivienda familiar para su representado y el ingreso de la pensión de alimentos para la hija mayor, directamente a ella.

TERCERO.-Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso la procuradora Sra. Novales Durán en la representación ya referida, así como el Ministerio Fiscal, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, dictándose auto de no admisión de prueba y firme el mismo, se celebró deliberación el día 26 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia desestimatoria por el Juzgado de Primera Instancia Núm.5 de Córdoba, discrepa D. Dionisio , demandante de modificación de medidas, en relación con el mantenimiento de la guarda materna de la menor Benita (nacida el NUM000 .2004 de su unión matrimonial con Dña. Paloma ), así como que no se le atribuya el uso de la vivienda que fue familiar, ni que acceda a que el pago de la pensión alimenticia que debe abonar a la hija mayor de edad no se efectúe directamente a la misma. Esgrime la infracción de los artículos 3__h6_0209art>208 y 3__h6_0210art>209 de la LEC , así como de los artículos 92 y siguientes del Código Civil y la reciente Jurisprudencia que los desarrollan.

Por su parte, la representación procesal de la parte demandada y el Ministerio Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.-Esgrime el apelante el incumplimiento de la obligación de motivación de las sentencias, que se ha vulnerado el principio de congruencia -que obliga a pronunciarse sobre todas y cada una de las peticiones formuladas por las partes en el procedimiento- y, que se le ha privado de la práctica de determinadas pruebas, lo que le ha producido indefensión y violación de derechos fundamentales.

Respecto la denunciada ausencia de debida motivación de la sentencia, ha de señalarse que la dictada en la instancia cumple con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer las razones que han llevado a la Juzgadora a mantener la guarda y custodia materna (la protección del interés superior de la hija) y a no estimar las demás medidas interesadas (al no concurrir alteración sustancial de circunstancias). De hecho, el apelante ha podido sustentar el recurso de apelación. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1 septiembre 2015 , que a su vez cita la de 23 de octubre de 2013, «solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución » ( STC número 186/92, de 16 de noviembre )».

En cuanto a la falta de congruencia, la STS núm. 54/2012, de 6 febrero , recuerda que la incongruencia y la falta de motivación son«conceptos distintos (...) por la sencilla razón de que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente ( SSTS 1 de diciembre de 1998 ; 25 enero 1999 ; 2 de marzo de 2000 ; 25 septiembre 2003 )'. En consecuencia, no cabe hablar de falta de motivación (...) por el hecho de que la sentencia hubiera dejado de pronunciarse sobre determinadas pretensiones de las partes, pues precisamente la falta de motivación ha de ponerse en relación con el pronunciamiento que se considera inexplicado y ausente de respaldo; lo que cabalmente es distinto e incompatible con la incongruencia que (...) consiste en la falta de pronunciamiento o en el pronunciamiento discordante con el objeto del proceso y las alegaciones efectuadas por las partes en defensa de sus pretensiones».

En el caso de autos, tampoco cabe hablar de incongruencia, pues se trata de una sentencia que desestima íntegramente la demanda. En realidad la crítica que se dirige contra la sentencia sería más bien de falta de 'exhaustividad'. Al requisito de la exhaustividad se refiere el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto impone que las sentencias hagan las declaraciones que exija la demanda y las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Pues bien, en el caso de autos no se comprende una denuncia de esta naturaleza que no expresa otra cosa que la disconformidad con la fundamentación jurídica del fallo, lo que no justifica la falta de motivación ( SSTS de 18 de octubre de 2006 , 17 de noviembre de 2006 y 13 de diciembre de 2007, RC núm. 4574/2000 ). La exigencia de motivación ( STS 4 de marzo 2014 ) responde a la necesidad de exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permitan conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión judicial. Pero no se impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes. Sólo es preciso que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa ( STS Sala 1ª de 8 junio 2015 ).

También aduce la representación procesal de D. Dionisio , como infracción procesal, que se le ha privado de unos medios de prueba pertinentes y que demostrarían la procedencia de la modificación de medidas.

Tal como se ha dicho por esta Sala en Sentencia de 4.11.2014 (Rollo 925/14 ) esta alegación está llamada al fracaso, puesto que la falta de inadmisión en primera instancia de una prueba, no es motivo de oposición, sino de solicitud en segunda instancia de su práctica conforme al artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se podrá decir también que en casos en los que la inadmisión de prueba es de tan volumen que deja a la parte de prueba pues se rechaza la que precisamente versa sobre la cuestión controvertida, se está en una desconocimiento del derecho de prueba a la parte, pues se fallaría el procedimiento en la instancia sin prueba sobre los extremos discutidos, lo que puede dar lugar a la nulidad de la sentencia al objeto de que la misma se practique en la instancia (ver auto de esta Sala de 15.9.2014, rollo 757/2014 , entre otros). Pero siempre en el caso de que se trate de prueba suficiente y adecuada para cuanto se trata de acreditar, y en el supuesto que se está analizando en Auto de fecha 7.7.2016 se ha acordado no haber lugar a la admisión de las pruebas propuestas por la parte apelante por no ser útiles, por lo que no concurre la infracción de normas denunciada.

TERCERO.-El apelante ha aducido, como siguiente motivo, la idoneidad de la custodia compartida.

Para este Tribunal, los hechos más relevantes que, entre otros, han de ponerse de manifiesto son:

1º. Los padres se divorcian por sentencia de fecha 20 de mayo de 2008 en la que se indica que 'Los hijos menores del matrimonio, quedarán bajo la guarda y custodia de su madre, sin perjuicio de la patria potestad que seguirán ejercitándose conjuntamente por ambos cónyuges. Cualquier decisión de excepcional interés habrá de adoptarse de mutuo acuerdo. Se considera que el bienestar de los menores se verá garantizado atribuyendo la guarda y custodia a la madre, sin que exista impedimento alguno por enfermedad de la madre que le imposibilite para cuidar a sus hijos menores. En este sentido debe concluirse tras la testifical-pericial que se practicó en el acto de la vista, zanjando la posibilidad abierta por la parte contraria de incapacidad de la padre para cuidar de sus hijos'(folio 7).

2º. En el año 2011 (Autos núm.1179/2011) se insta por D. Dionisio la modificación de las medidas referidas a la pensión y al régimen de visitas ( Sentencia estimatoria parcial de fecha 15.2.2012 , confirmada por la dictada el 28.6.2012), y en el año 2013 (Autos núm.1028/2013) la media medida referida al régimen de visitas ( Sentencia de fecha 1.7.2014 que aprueba el acuerdo alcanzado, confirmada por sentencia de 6.11.2014 ).

3º. Hay una hija menor de edad, Benita que manifestó cuando fue explorada que 'vive con su madre y quiere seguir con ella'.

Pues bien, partiendo de estos hechos, en el caso de autos ninguna circunstancia susceptible de valoración nueva se ha suministrado a la Sala a fin de determinar en el interés superior del menor la conveniencia de modificar el sistema de custodia atribuido desde el inicio a la madre, quien por ello se ha ocupado de la crianza diaria de la menor.

No se trata de obviar la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida, pues tras la constante y uniforme doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , de 4 febrero 2016 y 11 de febrero de 2016 y 17 de marzo de 2016 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Además, no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos progenitores para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, es necesario acreditar que es lo más favorable para el interés de la menor, pues si bien lo deseable es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución.

En el caso de autos, se considera que no es la custodia alterna una buena fórmula pues se trata de un tipo de cuidado de la hija que no ha existido en la relación convivencial ni postconvivencial de los padres. Además, existen otros dos factores (puestos de manifiesto en autos) que impiden el establecimiento, en este momento, de una Guarda y Custodia Compartida, cuales son que no ha quedado acreditada la existencia de una buena relación entre los progenitores y los efectivos deseos de la menor.

La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto, con actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Para lo cual consideramos suficiente una situación de respeto mutuo, en el ámbito de la figura del menor, que incluye la disposición a comunicarse entre sí.

Pues bien, en el caso de autos verdaderamente ningún esfuerzo se ha hecho para acreditar este extremo, siendo así que ya en la demanda se señala que el actor ha tenido problemas ansioso-depresivos como motivo de la ruptura de la pareja, y denuncias puestas por ella, y que en la contestación se indicó que el demandante ha descalificado públicamente a la demandada en numerosas ocasiones, incluso en presencia de su hija. Al respecto consta acreditado en los informes del PEF que obran a los folios 141 a 153, que el Sr. Dionisio -en distintas ocasiones- ha mostrado comportamiento agresivo hace el Equipo Técnico, obviando las sugerencias y orientaciones que le han ofrecido.

En cuanto a los deseos de la menor, es cierto que el interés del menor puede, en determinados casos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, pero ha de reconocerse la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, y de hecho el deber procesal de oír judicialmente a los hijos antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación ( art. 777.5 y 770.4.2 de la LEC ) permite considerar la voluntad manifestada de los mismos como un criterio legal relevante a la hora de acomodar tales medidas. Es más, en el caso de autos, lo acordado en la instancia claramente favorece la estabilidad emocional y afectiva de la menor habida quien con sus palabras ha expuesto las razones que le llevan a desear la guarda materna. Es muy ilustrativo el informe que en relación a esta menor se hizo el 2.5.2014 (folio 153).

En definitiva, ni se ha acreditado un cambio sustancial de las circunstancias existentes en el momento de dictarse sentencia de divorcio, ni tampoco -dadas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto- cabe modificar el régimen de guarda y custodia en su día acordado, puesto que ha quedado acreditado, valorando en especial el principio de protección del interés del menor, que precisamente concurren circunstancias que desaconsejan el cambio.

CUARTO.-Esgrime el apelante que la sentencia apelada obvia que en la actualidad vive a 12 km de Córdoba en una vivienda inadecuada, y que tiene una incapacidad de movimientos que le hacen que le cueste más trabajo ir a la ciudad para el encuentro con su hija menor.

Olvida el apelante que la modificación de las medidas establecidas como efecto de la separación o el divorcio sólo puede decretarse cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que llevaron a su adopción ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ). Alteración de circunstancias que, de acuerdo con una reiterada y pacífica doctrinal científica y jurisprudencial, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo, y

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En efecto, en un proceso de modificación de medidas no se persigue el revisar las medidas previamente adoptadas para determinar si son correctas o no, o si son mejorables, sino que lo único que se puede examinar es si existen una serie de hechos posteriores que por su trascendencia y entidad hagan necesaria la modificación de las medidas previamente adoptadas.

Por ello se considera que esta pretensión es contraria a la buena fe, pues el Sr. Dionisio no alega ninguna alteración sustancial, sino que la Sra. Paloma cuenta con otra vivienda. Extremo ya analizado por esta Audiencia Provincial en sentencia de 6.11.2011 (Rollo 932/2014), a cuyo fundamento jurídico cuarto no cabe sino remitirse.

QUINTO.-Por último, cuestiona el apelante que no se haya admitido su petición de que se entregue la pensión directamente a la hija, en vez de hacerlo a la madre.

Olvida el apelante que la legitimación para reclamar la pensión de alimentos de los hijos de uno de los progenitores al otro, en el marco de los procesos de familia, supone no solo que quien los reclama, en este supuesto la madre esta autorizada por sus hijos para ello, sino también que los solicita del otro progenitor el padre, y que además será ella quien los perciba y administre, sin perjuicio de los acuerdos a los que pueda llegar con sus hijos en la realidad cotidiana.

En efecto, la legitimación para reclamar la prestación alimenticia de un hijo mayor de edad en el seno de un proceso familiar viene determinada, por imperativo del art 93.2 del CC , en la falta de independencia económica del mismo y en la convivencia con uno de los progenitores, por lo que la prestación cuantitativa que se fije será a cargo del progenitor con el que no convivan los hijos y será percibida por el progenitor conviviente, que es precisamente quien tiene la legitimación para reclamar la prestación ( SAP Jaén de 22 marzo 2013 ). Como recuerda la SAP de Murcia de 31 mayo 2012 'aún aceptando que los alimentos ostentan el concepto de una obligación de carácter personalísimo, e incluso, como hemos expresado, la exclusividad y atribución de su titularidad al hijo mayor de edad, no podemos olvidar que tal hijo desarrolla su actividad diaria en el ámbito y núcleo familiar cuya administración y representación se atribuye a los padres; es decir que si bien la titularidad del derecho alimenticio corresponde al hijo, el poder, o facultad de administración del mismo pertenece al padre o a la madre con quien el hijo mayor convive, siendo además éste el que libre y voluntariamente ha elegido tal convivencia. Es por ello que esa tácita voluntad del hijo de continuar viviendo con uno de sus progenitores y el hecho de esa convivencia familiar que voluntariamente acepta, se alzan como el fundamento de esa facultad de administración que hemos afirmado, sin que ello suponga ninguna, limitación o merma de la capacidad de obrar del hijo mayor de edad'.

Por ello, y como quiera que ha quedado acreditado (certificado al folio 85) que la hija Elisa convive con la madre, la prestación alimenticia que se fije debe de ser abonada por el apelante, abono que se realizará en la cuenta corriente que designe la preceptora de dicha prestación.

SEXTO.- Aún cuando se ha desestimado íntegramente el recurso, ha de recordarse que esta Sala ya ha señalado que en principio las demandas de modificación de medidas son procesos en los que rige la aplicación del principio de vencimiento objetivo cuando versan sobre cuestiones exclusivamente patrimoniales. Es decir, dado el carácter de derecho necesario del marco jurídico que le es propio y la especial naturaleza de estas acciones sustraídas del principio dispositivo, en especial las relacionadas con la guarda y custodia o régimen de visitas de los menores, debe excluirse la aplicación taxativa del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que se mantiene en esta alzada el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en relación a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María del Tránsito Reyes López, en representación de D. Dionisio contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Córdoba , en autos de Modificación de Medidas número 989/2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación que en materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.