Sentencia Civil Nº 557/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 579/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0060117

Recurso de Apelación 579/2016

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Parla

Autos de Modificación Medidas 58/2015

APELANTE: Dña. Marí Juana

PROCURADORA: Dña. ESTHER MARTÍN CABANILLAS

LETRADO: D. JOSÉ DAVID DÍAZ VÁZQUEZ

APELADO: D. Norberto

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 28 de junio de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 58/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Parla, entre partes:

De una como apelante, doña Marí Juana , representada por la Procuradora doña Esther Martín Cabanillas.

De otra como apelado, don Norberto , quien no se ha personado en esta alzada.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda en su día presentada por la Procuradora Dña. Patricia Artola Aguiar, en nombre de Dña. Marí Juana , frente a D. Norberto , representado por el Procurador D. Félix González Pomares, y, en consecuencia, modificar la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2005 en el sentido de que la pensión de alimentos que ha de abonar D. Norberto a favor de su hijo menor será de 300 euros mensuales, con las mismas condiciones fijadas en la sentencia indicada, y surpimir el régimen de visitas establecido en dicha sentencia los días intersemanales (dos tardes entre semana), manteniendo en todo lo demás lo acordado en la sentencia referida.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y constra ella cabe interponer recurso de apelación en veinte días desde su notificación mediante escrito presentado en este Juzgado, previa la constitución del depósito legalmente previsto, conociendo del recurso la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Marí Juana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Marí Juana , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de noviembre de 2015 , que estima en parte la demanda de modificación de medidas, y acuerda modificar la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2005 , en se acuerda una pensión alimenticia del hijo menor en 300€ mensuales, y se suprime el régimen de visitas del menor con el padre de los dos días intersemanales, manteniendo en todo lo demás las medidas acordadas; sin pronunciamiento en costas en la instancia.

En el recurso se alega como motivo único del recurso, indebida apreciación de la prueba. Solicita que se dicte sentencia estimando las pretensiones de la parte recurrente, con expresa condena en costas.

El Ministerio Fiscal informa que no existe ninguna indefensión por no haber tenido acceso la parte recurrente a la exploración del menor, y que las medidas acordadas deben mantenerse, dando la sentencia cobertura a una situación de hecho, interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia.

No consta en autos oposición al recurso.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Régimen de estancias y visitas .

En la demanda por la representación de doña Marí Juana , se presentó demanda de modificación de medidas, poniendo de manifiesto que el hijo menor tiene NUM000 años, que ha solicitado a la madre que haga lo necesario para evitar ver al padre, porque le afrenta desplantes y desprecios, por lo que solicita la supresión del régimen establecido en la sentencia de divorcio; el demandado se opone a la petición realizada, niega los hechos alegados, pone de manifiesto la mala relación con la madre y el intento de esta de separar al menor del padre, el traslado sin aviso al padre del domicilio de la madre y el hijo a Illescas, y como las denuncias interpuestas por la madre han sido archivadas incluso calificadas de denuncias falsas. La sentencia considera que no concurren los hechos y circunstancias necesarios para una supresión de visitas, y que el régimen de visitas no perjudica al menor, que no puede dejarse a la voluntad de un menor las relaciones con su padre, y en interés del menor estima más necesario el mantenimiento del vinculo afectivo del hijo con el padre, y mantener el régimen establecido en la sentencia, suprimiendo únicamente los días inter semanales.

En el recurso la madre insiste en la poca implicación del padre en la educación y desarrollo del menor, en el desprecio en el trato del padre con el menor, y en la voluntad del menor de no relacionarse, estimando que forzarle le puede perjudicar emocionalmente.

De la prueba practicada resulta de interés destacar los siguientes hechos:

1º El 3 de octubre de 2005, se dictó sentencia de divorcio, que entre otras medidas en relación con el hijo menor, acordaba atribuír la custodia del menor Belarmino a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20,00h, la mitad de los periodos vacacionales, y dos tardes a la semana desde la salida del colegio a las 20,00h; y una pensión de alimentos de 370 € mensuales. Recurrida en apelación, se dictó sentencia el 9 de junio de 2006 , estimando en parte el recurso y fijando la pensión de alimentos en 240 €.

2º Las partes tienen un hijo Belarmino , de NUM000 años en la actualidad, cumplidos en enero. La madre y el menor han traslado su residencia a la localidad de Illescas, sin autorización del padre, aunque no se presentó en el Juzgado en base al 156 CC, solicitud por diferencias en el ejercicio de la patria potestad.

3º De la prueba practicada en la instancia no se acreditan las situaciones de desplante, ni de desprecios, ni afrenta alegadas por la madre en la demanda del padre con el hijo, sino la situación de conflicto de los adultos. Las visitas del menor con su padre están interrumpidas desde el verano de 2015, la madre considera que, sí el menor no quiere ir con su padre, hay que respetarlo. El menor ha sido oído en segunda instancia, y expuesto a los padres en la vista el resumen de su audiencia.

Para resolver la cuestión que se debaten en este recurso, se ha de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que si bien no es aplicable por la fecha en que entro en vigor es extrapolable por su importancia, y dispone 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.3 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

En los supuesto de violencia la doctrina fijada por la STS 26-11-2015 , dispone: 'Podrán suspenderse las visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes'.

En el régimen de estancias y visitas, como la STS de fecha 22 de julio de 2011 , entre otras, pone de manifiesto: 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc.' De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 94 CC han de ser interpretados con esta única finalidad.

Valorando toda la prueba obrante, por esta Sala, y visionado el CD, en especial interrogatorios de las partes, documental y exploración del menor, celebrada de nuevo en la segunda instancia, las circunstancias propias de su edad, las malas relaciones entre los progenitores, los problemas que manifiesta con su padre que no revisten la importancia ni gravedad expuesta en el procedimiento; la edad y madurez del menor, la distancia entre los domicilios desde el traslado de la madre y el menor a Illescas; se ha de concluir, que se debe de confirmar la resolución del Juzgador de instancia, porque partiendo de la términos del debate y buscando la medida más beneficiosa para el menor, Belarmino , de NUM000 años en la actualidad, se considera que la postura mantenida por Belarmino de ver a su padre solo cuando él quisiera obedece más que a una voluntad propia real, que en ningún caso sería conveniente, a un impulso propio de su edad como reacción al clima de conflicto entre los progenitores; en consecuencia el menor tiene derecho a saber y conocer que lo más conveniente para él, es conocer y relacionarse con los dos progenitores, debiéndose de propiciar y permitir el vinculo afectivo con los dos, sin sentimiento de culpas ni lealtades con sus padres, y quedando ajeno a los problemas de los adultos, para un desarrollo adecuado de su personalidad; sin perjuicio de ello, es evidente que debe de ejercerse con flexibilidad procurando acuerdos, pero sin dejarlo al libre arbitrio del menor, que sigue bajo la patria potestad de los dos progenitores, y ambos mantienen sus obligaciones con su hijo, de cuidado atención, abono de pensión de alimentos, etc; procurando evitar intervenciones negativas de los restantes miembros de la familia; aunque los horarios no sean concretos ni rigurosos; con ello se da respuesta al amparo del art. 94 Código Civil , al supuesto concreto, en beneficio del menor.

En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas

Desestimando el recurso formulado por la representación de doña Carmen Jacinta Pozuelo Moreno, procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de doña Marí Juana , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla , en autos de Modificaciones de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 58/2015, entre dicha litigante y don Norberto , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Con imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0579 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe