Sentencia CIVIL Nº 557/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 256/2016 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 256/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 586/2014
S E N T E N C I A Nº 557/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a siete de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 586/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 7 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Luisa , representada por la procuradora DOÑA
JUDITH MOSCATEL VIVET y dirigida por el letrado D. A. SÁNCHEZ NAVARRETE, contra D. Jose Pablo
, representado por la procuradora DOÑA ESTHER RIBOTE CANTOS y dirigido por el letrado D. JOAQUIM
FEIJOO PUIGDOLLERS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de julio de 2015, por el
Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Luisa y debo declarar y declaro como modificaciones de la sentencia de fecha 23 de enero de 2013 , las ya establecidas en el auto de medidas provisionales de fecha 5 de mayo de 2015 aprobando el régimen de ampliación de los periodos vacacionales y así: 1.- Las hijas menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre. La patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas para el progenitor no custodio, esto es, el padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta los domingos a las 20:00 horas debiendo recoger y reintegrara a las menores en el domicilio materno.

3.- En cuanto a las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos: a) El primer periodo se extenderá desde las 10:00 horas del dia 1 de julio hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas, desde el 1 de agosto a las 10:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

b) El segundo periodo se extenderá desde el dia 15 de julio a las 10:00 horas hasta el dia 31 de julio a las 20:00 horas y desde el 15 de agosto a las 10:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas.

En estos periodos corresponderá al padre las primeras mitades en los años pares y a la madre los impares.

En todo caso las vacaciones de verano comenzarán el último día lectivo en el centro escolar y terminarán el dia anterior del inicio del curso en septiembre de manera que, al progenitor que le corresponda la primera quincena de julio, tendrá consigo a las menores desde que acabe el curso en el centro escolar y al que le corresponda la segunda quincena de agosto, tendrá consigo a las niñas hasta el día anterior a comenzar el curso escolar en septiembre.

Vacaciones de semana santa (y blanca si la hubiera), los años pares corresponderá al padre el periodo comprendido entre el último día lectivo a la salida de la escuela, hasta el día que coincida en la mitad exacta de dicho periodo vacacional a las 18 horas, y a la madre desde este día y hora hasta el primer dia lectivo después de vacaciones escolares que reintegrará a las niñas a la escuela, funcionando de forma inversa los años impares.

Vacaciones de navidad, durante los años impares corresponderá ala madre el primer periodo, comprendido entre el último día lectivo a la salida de la escuela hasta el dia 30 de diciembre a las 18:00 horas, y al padre desde este día y hora hasta el primer día lectivo después de vacaciones escolares, que reintegrará a los niños a la escuela, funcionando de forma inversa en los años pares.

Este régimen de visitas se regirá por el principio de máxima amplitud y flexibilidad por parte de los progenitores, teniendo siempre presente el interés y voluntad de las menores.

Durante los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen ordinario correspondiendo el reinicio del mismo después de cada periodo vacacional, a aquel de los progenitores que no haya tenido a las menores en el último periodo de vacaciones.

El progenitor que no tenga consigo a las menores podrá comunicarse con ellas por cualquier medio respetando los horarios de descanso de las hijas.

Cada progenitor podrá viajar con las niñas cuando las tenga consigo, previa comunicación al otro progenitor.

4.El Sr. Jose Pablo abonará la cantidad de 150 euros para cada una de las hijas en concepto de pensión de alimentos, cifra que se revisará anualmente conforme al IPC de Cataluña y que se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

5.Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% por cada progenitor.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 se ha seguido el proceso de modificación de medidas a instancia de Dª Luisa y en relación a la sentencia recaída en fecha 23 de Enero de 2013 en los autos de guarda y custodia de mutuo acuerdo nº 48/2013 en la que se acordó como medida reguladora, consecuencia de la guarda compartida, la asunción por cada progenitor de los alimentos, vestido y resto del sustento de las menores durante los periodos de convivencia, y la apertura de una c/c con abono por D. Jose Pablo y por Dª Luisa de 200€ mensuales En la demanda de modificación se insta la atribución de la guarda de las dos hijas a la madre con fijación de un régimen de visitas y el abono de una pensión de alimentos de 200€ por cada hija y a cargo del Sr. Jose Pablo .

Se dictó auto de medidas provisionales en fecha 5 de Mayo de 2015 homologando el acuerdo alcanzado y en el que se estableció la pensión en 150€ mensuales.

El único objeto de litigio entre las partes en el acto de la vista dentro del proceso principal es el relativo a la pensión de alimentos, remitiéndose en lo demás, con el matiz acordado de los periodos vacacionales, al auto de medidas provisionales.

La sentencia, en lo relativo a los alimentos acuerda el mantenimiento de la pensión de 150€ sobre la base de la conformidad de las partes en la fase de medidas provisionales y al no haberse acreditado circunstancias que permitan su incremento solo dos meses después de aquel auto y ante el alcance de las necesidades de las menores Interpone recurso la Sra. Luisa invocando error en la valoración de la prueba. Considera que en el momento de dictarse el auto de medidas se desconocía la vida laboral del demandado, pactándose por ello el mínimo vital y averiguándose en el proceso principal que el Sr. Jose Pablo trabajaba por cuenta ajena para Estructuras Hilsan S.L. desde el 7 de Abril de 2015 El recurso es opuesto por el Ministerio Fiscal

SEGUNDO .- El único punto objeto de controversia en esta alzada, al igual que en la instancia, es el referente a la determinación de la pensión de alimentos. La fundamentación jurídica está correctamente analizada en la sentencia al referirse a la necesidad de que en el proceso de modificación de medidas se justifique la concurrencia de hechos de nueva consideración, que impliquen una modificación sustancial y objetiva de las circunstancias anteriores, con cierto grado de permanencia y siempre que los nuevos acontecimientos sean ajenos a la voluntad de las partes.

Así, conforme reiterada y pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial para que la acción de modificación de medidas pueda ser estimada judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos : a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida , y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural y que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación ( STS de 27 de junio de 2011 , entre muchas otras). Por otra parte, conforme a lo previsto en el artículo 217-2 de la LEC , corresponde a quien presenta la demanda de modificación la prueba de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de subsumirse en los requisitos mencionados.

El acuerdo alcanzado por las partes se produjo, escasamente dos meses antes de dictarse la sentencia definitiva, dando lugar a la emisión del auto de medidas provisionales de mutuo acuerdo donde se consignó una obligación alimenticia de 150€ para cada una de las hijas en el nuevo régimen de custodia individual.

Dicha cantidad es correcta y proporcionada a las necesidades de las menores quienes estudian en colegio público acudiendo solo una de ellas a comedor (la mayor pasaba a Instituto y volvería a comer a casa) y al tener un coste el mismo de 220€ según manifestó la recurrente en el acto de la vista siendo sufragada dicha cantidad por su actual pareja y estando pendiente de la concesión de becas comedor.

No constan más gastos aunque evidentemente es necesario repercutir las necesidades alimenticias en sentido estricto, vivienda, vestuario y ocio. Tanto estas necesidades, como las respectivas capacidades económicas de los progenitores hubieron de ser tenidas en cuenta por ambos, que estaban debidamente asistidos por abogado, a la hora de establecer la cantidad proporcionada en concepto de alimentos. No hay duda de que la cantidad de 150€ es ajustada en función de las necesidades de hoy en día, pero el Sr. Jose Pablo ya se encontraba trabajando en el momento de dictarse el auto de medidas provisionales (a tenor de las fechas facilitadas por la propia parte recurrente y que derivan de la vida laboral, del Sr. Jose Pablo , folios 80 y ss), desconociéndose el alcance de los ingresos por el trabajo por cuenta ajena así como las necesidades propias de subsistencia del pagador (consta únicamente a estos efectos la afirmación en la contestación a la demanda de unos ingresos de 800€ mensuales). En estas circunstancias y como correctamente informa el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, no existe base para decretar el incremento pretendido en beneficio de Modesta y Enma considerándose ponderada, y sin perjuicio de su incremento en caso de mejora de las condiciones salariales del demandado, la cantidad en su día acordada. En este sentido, los requisitos para modificar la pensión a abonar se tienen que poner en contexto y en relación con sus propias características y es que no se configura su abono como una mera consecuencia de naturaleza económica de un contrato, como una obligación pecuniaria con afectación meramente patrimonial entre acreedor y deudor.

Estamos hablando de obligaciones de pago con una significación especial puesto que afectan a la cobertura de las necesidades absolutamente prioritarias de los niños, con amparo constitucional a través del artículo 39 de la CE , con amparo legal a través del art. 233.4 en relación con el art. 237del CCC y con una evidente repercusión ética y social estableciéndose como un prius, como un deber de superior categoría para el obligado al pago de los alimentos quien debe desplegar todos sus esfuerzos para la mejora de su situación económica permitiendo así un aporte superior para cubrir las necesidades de sus dos hijas.



TERCERO .- A tenor de lo dispuesto en el art. 398,1 en relación con el artículo 394 de la LEC y al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada al recurrente VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Luisa contra la Sentencia dictada en fecha 15 de Julio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma y con imposición de costas a la recurrente Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.