Sentencia CIVIL Nº 557/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 67/2016 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

A UDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 67/2016
JPI Núm. CINCUENTA Y CUATRO de Barcelona
Autos núm. 25/2015 de Juicio Verbal
Ilmo. Sr. Magistrado:
Ramon Vidal Carou
S E N T E N C I A Núm. 557/2017
En la ciudad de Barcelona, a 9 de noviembre de 2017
VISTOS, por la Sección Catorce de la Audiencia de Barcelona, constituida por un solo magistrado en
aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el rollo nº 67/2016 en virtud
del recurso interpuesto por el procurador Juan Álvaro Ferrer Pons en nombre y representación de Montserrat
, parte actora en la litis, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCUENTA
Y CUATRO de Barcelona en los autos núm. 25/2015 de Juicio Verbal de Cuantía, dictándose la siguiente
Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO. - La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimando la demanda interpuesta por Dña Montserrat , representada por el Procurador de los Tribunales D. Alvaro Ferrer Pons y asistido por el Letrado D. Albert García Borras, contra Bankia, S.A. Y acuerdo lo siguiente: declarar la nulidad de la compra de acciones de la demandada suscrita por las partes en el año 2011 por concurrencia de vicio en el consentimiento (error). Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6.000 euros más el interés legal en los términos del último párrafo del fundamento 10º. La parte actora deberá restituir las acciones a la demandada. Se imponen a la demandada el pago de las costas.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo del recurso el día 26 de octubre de 2017

TERCERO. - En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso Por la parte demandante antes reseñada se presentó demanda para interesar la nulidad del mandato de OPS (Operación Pública de Suscripción) de mil seiscientas (1600) acciones de BANKIA por un importe de seis mil euros (6.000.-€) alegando para ello que fue una compra recomendada por los propios empleados de su oficina bancaria y en la que medio un error en el consentimiento por su parte pues la información proporcionada a través del folleto de la Emisión, que tomaba como referencia las cuentas anuales aprobadas el 31 de diciembre de 2011, no ofrecían una imagen fiel de la situación económica y financiera de la entidad, siendo la mejor prueba de ellos que el 25 de mayo de 2012, pocos meses después, concretamente el 25 de mayo de 2012, el Consejo de Administración tuvo que reformular dichas cuentas.

La sentencia de primera instancia (el), tras rechazar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal como pretendía BANKIA y precisar que la relación entre las partes, atendida la normativa MiFID vigente, era constitutiva de un asesoramiento financiero por parte de la entidad, termino estimando la demanda presentada por cuanto consideró acreditado el error vicio alegado por la parte demandante.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para denunciar (i) la infracción del art. 40 LECI relativo a la prejudicialidad penal; (ii) la infracción del art. 281.4 LECi por considerar hecho notorio que BANKIA suministró una información incorrecta o falsa sobre su situación económica o que ofreció una imagen de solvencia que no se correspondía con la realidad; (iii) la infracción de los art. 1265 y 1266 Cci al no concurrir los presupuestos necesarios para declarar la existencia del error invalidante.



SEGUNDO.- Prejudicialidad penal Insiste la recurrente en que el procedimiento debía haber quedado suspendido hasta la resolución de la causa penal en trámite ante la Audiencia Nacional, en aplicación de los artículos 40 LEC y 10 LOPJ .

El motivo no puede prosperar La cuestión carece de especial relevancia a estas alturas por cuanto el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado, en un asunto muy similar al de autos, de forma contraria a la pretendida por la recurrente.

En efecto, la STS núm. 24/2016 de 3 de febrero de 2016 , declara que ' 2. (...) los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi '.

3. (...) lo que Bankia niega es que existiera error, inexactitud o falsedad en la información que se incluyó en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones. Pero en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes.

U na vez que esos hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes y que la falsedad a que se hace referencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores.

Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores (...) 4.- El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente, dada la falta de controversia sobre los hechos expuestos por la Audiencia Provincial a que se ha hecho referencia (...) 5 .- Por otra parte, el régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores (actual art.

38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor pero con un plazo de prescripción relativamente breve, sería ineficiente si ante cualquier reclamación de esta naturaleza hubiera de esperarse a la finalización por sentencia firme de la causa penal que pudiera seguirse contra los administradores sociales por falsedad en las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.

Que la acción respecto de la que se plantean los recursos sea en este caso la de nulidad por error vicio y no la de responsabilidad por folleto no obsta a que el régimen de esta pueda servir para entender el alcance que debe darse a la prejudicialidad penal respecto de las acciones que se ejerciten por las inexactitudes contenidas en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

6.- Dado el fundamento constitucional de la institución de la prejudicialidad penal (evitar la existencia de resoluciones contradictorias que vulnere el art. 24 de la Constitución ), hay que tomar en consideración que también los demandantes tienen derecho a una tutela judicial efectiva que excluye la existencia de dilaciones indebidas, y que procesos penales como el que se sigue contra los administradores de Bankia han de tener inevitablemente una duración considerable por la complejidad de las cuestiones que en ellos se enjuician. Por tanto, debe realizarse una aplicación de la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal equilibrada, que responda a las exigencias de dicha institución pero que no vulnere injustificadamente el derecho de los accionistas a un proceso sin dilaciones indebidas.'

TERCERO.- Imagen de BANKIA Antes abordar el presente motivo de impugnación, conviene recordar que la sentencia apelada, siquiera por remisión a la del JPI núm. 97 de Madrid, de 1 de septiembre de 2014, resumía los principales hitos de la OPS de BANKIA y calificaba de notorios los hechos que, de forma resumida, a continuación se exponen: 1.- Que en el folleto de 20 de julio de 2011 de la Oferta Pública de Suscripción (OPS) de acciones de BANKIA, debidamente registrado en la CNMV, se indica que la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios del Grupo BANKIA correspondientes al trimestre cerrado al 31 de marzo pero que, para compensar esta falta de información, se aportaba una 'información financiera consolidada pro forma ' partiendo de bases e hipótesis que permitían concluir que la entidad tenía bastante solvencia y proyectaba beneficios 2.- Que en noviembre de ese mismo año 2011 el BANCO DE VALENCIA, que es una filial de BANKIA, fue intervenida por el FROB al detectarse activos problemáticos en su balance, y ante la alarma creada entre los inversores, BANKIA emite la comunicación de 27 de octubre de 2011 por la, como hecho relevante, informa a la C omision N acional del M ercado de V alores (CNMV)V de que no tiene problemas de solvencia. Y en un nuevo comunicado de 8 de diciembre de 2011 responde al European Banking Authority (EBA) que se encontraba en una cómoda situación de solvencia.

3.- Que las cuentas del ejercicio 2011 presentadas el día 4 de mayo de 2012 -el plazo finalizada el 30 de abril- son remitidas a la CNMV sin auditar y reflejan beneficios de casi 305 millones de euros.

4.- El día 7 de mayo de 2012, el presidente de la entidad presenta su dimisión y el día 9 de mayo de 2012 el F ondo de R eestructuración O rdenada B ancaria (FROB) acuerda la intervención de BANKIA .

5.- El día 25 de mayo de 2012 la entidad BANKIA presenta ante la CNMV unas nuevas cuentas anuales, esta vez debidamente auditadas, y arrojan una pérdidas de 2.979 millones de euros y la CNMV decide suspender la cotización de una acción que llevaba días que no dejaba de caer. Este mismo día, BANKIA solicita una inyección de capital de 19.000 millones de euros para poder recapitalizar la entidad.

6.- En fecha de 4 de julio de 2012 el Juzgado Central de Instrucción Núm. CUATRO acuerda la admisión a trámite de la querella presentada por el partido político UPD contra los responsables de BANKIA por la presunta comisión de varios delitos, entre ellos el de falsedad de cuantas anules del art. 290 Cp Pues bien, la parte recurrente considera infringido el art. 281.4 LECi [ no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general ] al considerar acreditado por la vía de notoriedad que BANKIA suministró a los inversores información incorrecta o falsa sobre su situación patrimonial con ocasión de su salida a bolsa o que ofreciera una imagen de solvencia de la entidad que no se correspondía con la realidad Mas en concreto, considera que la sentencia se equivoca al valorar las cuentas anuales del ejercicio 2011 (formuladas en marzo de 2012 y reformuladas en mayo de 2012) y concluir que es un hecho notorio que BANKIA ofreció una imagen de solvencia que no se correspondía con su verdadera situación financiera, pues olvida con ello que el folleto de la OPS tomaba tan solo en consideración los estados financieros del primer trimestre del año 2011, que fueron auditados por DELOITTE sin salvedad alguna. Y, por consiguiente, debía ser la manipulación de estos últimos la que, en su caso, debía fundamentar el error alegado por los inversores demandantes.

El motivo tampoco puede prosperar De entrada, la parte confunde deliberadamente lo que son hechos -que ningún problema hay para considerarlos acreditados por notoriedad- con la valoración que de los mismos hace la sentencia apelada que, por lo demás, también debe considerarse correcto .

En efecto, aun cuando no se dispone en autos de un análisis o estudio a fondo de las primeras cuentas trimestrales del año 2011, que son las que se llevaron al folleto de la emisión para informar a los inversores, es lo cierto que si las cuentas al cierre del año 2011 arrojan un resultado tan dispar (pérdidas de 2.979 millones de euros) frente a las cuentas trimestrales (ganancias de 305 millones de euros), resulta lógico y racional deducir que dichas cuentas, fuere por la razón que fuere, no podían reflejar una imagen fiel de la entidad por muy mala que pudiera ser la evolución de la economía en aquella momentos cm consecuencia de la crisis económica global desatada a raíz de la caída de Lheman Brother. Y es por ello que resulta perfectamente plausible que las cuentas del primer trimestre, vistas luego las anuales, pueden fundamentar una imagen no fiel de la entidad y el error alegado por el inversor demandante que es lo que termina apreciando la sentencia apelada.

Al respeto, el Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre esta cuestión y en la sentencia núm.

24/16 antes rechaza que se hubiera infringido el art. 281.4 LECi porque ' el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia '. Además recuerda que la norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y aun cuando tal requisito debe ser interpretado con cierto rigor, señala que ' tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad ', considerando que es ' suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba ' Por lo demás, también nos interesa destacar que este misma sentencia que comentamos, tras destacar la relevancia de los folletos informativos en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones, conlcuye que 'no hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.'

CUARTO.- Error invalidante La sentencia apelada considera que las graves inexactitudes de la información contenida en el folleto de la oferta de suscripción pública de acciones fueron la causa del error sustancial y excusable sufrido por los demandantes pero la recurrente se queja de que no existe la más mínima prueba de la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar concurrente el vicio invalidante alegado e invoca la tradicional jurisprudencia conforme 'el consentimiento se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato', y que la anulación de un contrato es una 'situación inusual y extraordinaria' porque, según la más autorizada doctrina (Diez-Picazo), 'lo normal es estar a lo pactado, con todas sus consecuencias favorables o desfavorables y no utilizar la figura del error para lograr la desvinculación del contrato.' El motivo tampoco puede prosperar.

Nuevamente el Tribunal Supremo tiene también resuelta esta cuestión pues a lo ya señalado antes acerca de la relevancia del folleto informativo, la sentencia núm. 23/2016, de 3 de febrero , tras una exposición completa de la doctrina del error vicio -que por conocida se omite- declara que 'como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias.

3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.



QUINTO.- Costas y depósito para recurrir En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina que sean impuestas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 398.2 LECi, con pérdida del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Solo señalar que aun cuando por la parte recurrente se interesaba, como último motivo de impugnación, que no le fueran impuestas las costas de la primera instancia por existir 'dudas de derecho importantes', baste señalar que el motivo no puede prosperar por cuanto ni tan siquiera concreta en su escrito cual es la cuestión o cuestiones de derecho que supuestamente planteaban esas serias dudas, por lo que no se cumple el presupuesto exigido por el art. 394.1 LECi para plantearse siquiera apartarse del principio 'victus victoris' que consagra.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por BANKIA, este Tribunal acuerda: 1º) Confirmar la sentencia de 19 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCUENTA Y CUATRO de Barcelona 2º) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o Extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia el Magistrado integrante de este Tribunal arriba indicado.