Sentencia CIVIL Nº 557/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 209/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00557/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
N.I.G.: 09018 41 1 2016 0000983
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2017
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2016
RECURRENTE : Gema
Procurador/a : JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN
Abogado/a : BERNARDO LOPEZ VARGAS
RECURRIDO/A : Matilde
Procurador/a : ANDRES JOSE JALON PEREDA
Abogado/a : CRISTINA ALONSO FERNANDEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR
SAN SALVADOR , y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 557
En Burgos a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.2 de ARANDA DE DUERO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000209 /2017 , en los que aparece como parte apelante, Dª Gema , representada por el Procurador de los
tribunales, D. JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN, asistida por el Abogado D. BERNARDO LOPEZ VARGAS,
y como parte apelada, Dª Matilde , representada por el Procurador de los tribunales, D. ANDRES JOSE
JALON PEREDA, asistida por el Abogado Dª. CRISTINA ALONSO FERNANDEZ, sobre petición de herencia,
siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Gema representado por el Procurador dos José Luis Rodríguez Martín frente a doña Matilde representada por el Procurador don Andrés Jalón Pereda absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de costas a la demandante.'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Dª Gema se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la oportuna vista el día once de julio de dos mil diecisiete que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Resumen de hechos 1.- D. Faustino falleció el día 18.6.2015 en Aranda de Duero, en estado de viudo de Dª Emma , fallecida el día 18.1.2014. El matrimonio no tuvo descendencia.

2 .- Con fecha 23 de octubre de 1993, D. Faustino había otorgado testamento ante la Notaria de Roa de Dª María del Rosario Pérez Oreiro en el cual ' instituye herederos a sus dos sobrinos, Don Modesto y Dona Noelia , todos ellos por partes iguales, sustituyéndoles vulgarmente, incluso para el caso de conmoriencia, por su respectivas estirpes de descendientes, y en su defecto, tendrá lugar en su caso, el derecho de acrecer ' . Legando a su esposa el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia.

En la misma fecha, la esposa Dª Emma también otorgó testamento en el que instituyó herederas a sus sobrinas Visitacion y Ángela . Legando a su esposo el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia.

3.- Cuando D. Faustino otorgó testamento vivían los siguientes familiares: su hermano Víctor y sus dos hijos, Modesto y Matilde ; su hermano Juan Antonio y su hija Gema y su hermana Florinda y su hijo Aurelio .

En consecuencia, cuando otorgó testamento tenían cuatro sobrinos Modesto y Matilde ; Gema y Aurelio .

Sin embargo, no tenía ningún sobrino llamado Noelia , a quien instituye heredero en el testamento.

4.- Dª Gema entendiendo que la designada en el testamento del causante D. Faustino es ella junto con Modesto , formula demandada frente a Dª Matilde para que sea declarada heredera testamentaria universal de D. Faustino ; declarándose igualmente que Dª Matilde no está instituida en el testamento.

5.- La sentencia de instancia desestima la demanda basándose en que el testamento expresa una circunstancia que permite conocer al instituido e identificarlo con la demandada Dª Matilde , como es el hecho de designarla conjuntamente con otra persona con iguales apellidos que es su hermano Modesto y cuya identificad no se discute.

6 .- la demandante formula recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones que tuvo por conveniente y que debido a su extensión dejamos constancia únicamente del encabezamiento de cada una de ellas : 1) Solicita la modificación de hechos probados en el sentido de que sea declarada como instituida heredera, conjuntamente con d. Modesto la propia demandante, D ª Gema y subsidiariamente, para el caso de que no pueda alcanzarse una conclusión acerca de quién es el heredero junto con D. Modesto , que ostenta un derecho sobre el 50% de la herencia, se llame a la sucesión intestada para el 50% restante, declarándose que sobre dicha porción son herederos universales Modesto , Gema y Matilde , cada uno en el 16,666 %. 2) Analiza el alcance sobre el error cometido por el testador y según se interprete ese error - bien por referirse a dos sobrinos hermanos identificados con los mismos apellidos, bien por referirse a dos sobrinos no hermanos identificados por su nombres - será heredero una u otra persona; 3) los actos coetáneos al conocimiento del testamento (por las usufructuarias hermanas Visitacion Ángela y D. Modesto ) acreditan la consideración de que la instituida era Gema . 4) las partes que se consideraban instituidas en el testamento mantuvieron conversaciones estando de acuerdo en repartir la herencia respeto de la mitad discutida entre D ª Matilde y D ª Gema ; 5) de la insuficiencia y unilateralidad del Acta de Notoriedad, que únicamente es propuesta al Notario con relación a que Modesto y Matilde son hijos de Víctor , hermano de Faustino , sin que se le informara sobre la existencia de otros hermanos con hijos o algún sobrino con nombre similar al de la persona instituida. 6) de las relaciones con el causante de Gema (circunstancias extrínsecas al testamento) que hace haya de ser reconocida su condición de heredera. 7 ) Del análisis de las relaciones de Matilde con el causante se llega a la conclusión de que no tenía la afectividad ni proximidad que tenía Gema . 8) de la declaración de la petición subsidiaria, pertinencia de la sucesión abintestato en lo que el testamento no fuera valido, no dándose el acrecimiento; 9) para el improbable caso de desestimación del recurso, no procede imposición de costas a Gema , ni en la instancia, ni en la apelación dadas sus legítimas expectativas de ser la heredera. Dada la desproporcionada extensión del escrito de interposición del recurso de apelación se estimó conveniente la celebración de vista, en la que de forma más resumida se reiteraron los argumentos expuestos en sendos escritos de interposición y oposición al recurso de apelación.

7 .- Que durante la tramitación del recurso de apelación en esta Audiencia Provincial se presenta escrito por la parte apelante en el que solicita se conceda licencia, a tenor del artículo 215 del código penal , por el delito de injurias -calumnias frente a Matilde , acción que pudiera ampliarse a su representación y dirección profesional, todo ello respecto de las afirmaciones vertidas en el escrito de oposición al recurso. Conferido traslado a la parte apelada en el acto del juicio, se opuso a la solicitud formulada de contrario alegando que aquellas expresiones carecen de transcendencia penal y, en todo caso, se enmarcan dentro del derecho de defensa sin ánimo de injuriar, ofender o menospreciar al letrado apelante o su representada.



SEGUNDO .- El objeto del juicio consiste en determinar si cuando en el testamento se instituye heredero a ' Noelia ', se está refiriendo bien a la actora ( Gema ) o bien a la demandada ( Matilde ), al constatarse que el testamento incurre en un error ya que el testador no tiene ninguna sobrina llamada ' Noelia ' .

La institución de heredero hecha en testamento requiere, como elemento esencial, que éste esté determinado, por lo que es nula la institución a favor de persona incierta, tal y como dispone el artículo 750 del Código civil .SE cumple tal requisito cuando la persona del heredero no está determinada, pero sí es determinable, o como dice el texto legal, « por algún evento pueda resultar cierta» Y en concreto el artículo 773 del Código civil dispone que « el error en el nombre, apellidos o cualidades del heredero no vicia la institución cuando de otra manera pueda saberse ciertamente cuál sea la persona nombrada ».

Reiterando con otra fórmula el concepto contenido en el artículo 772, párrafo 1 º y 2º, el Código civil mantiene vigente la voluntad del testador aunque medie error en la designación del nombre del heredero, de sus apellidos o de sus cualidades personales, siempre que de cualquier manera pueda saberse a qué persona se refiere el testador. De lo que se trata es de que la identidad del instituido sea cierta y determinada sin que quepa ninguna duda.

La equivocación del nombre no afecta a la validez cuando del sentido del testamento quede concretada la personalidad del heredero ( STS 30-1-1997 ).

Y en este sentido el artículo 675 del Código civil dispone que « toda disposición testamentaria deba entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme con la intención del testador, según el tenor del mismo testamento».

Siendo el testamento un negocio jurídico mortis causa, que se perfecciona con la emisión de voluntad del testador y despliega su eficacia en el momento de la muerte, la voluntad real del testador es la del momento en que emitió su declaración, es decir, de cuando otorgó testamento; tras ese momento, pudo haber cambio de circunstancias, pero el testador siempre puede revocarlo y otorgar nuevo testamento hasta el instante mismo de su muerte. El testamento no puede recoger una voluntad del testador que sea posterior a su otorgamiento; y pensar en su voluntad real por unos hechos posteriores a la muerte del testador, es ya caer en el absurdo...

( STS de 26 de julio de 1994 , 20 de septiembre de 1994 , 6 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 1996 , 30 de enero de 1997 y 29 diciembre de 1997 ).



TERCERO.- Partiendo de lo anteriormente expuesto y tras el examen del resultado de la prueba practicada la conclusión que alcanza la Sala coincide con la del juez de instancia en base a los siguientes argumentos En primer lugar, la fórmula empleada en el testamento designando como herederos a los sobrinos con apellidos iguales ' Matilde ' implica que se realiza a favor de personas que son hermanos y, por tanto, a favor de Modesto y Matilde ', aunque el testador cometiese el error de indicar el nombre de su prima, Gema , en lugar de Matilde .

Como en el testamento D. Faustino instituye herederos a sus dos sobrinos con los mismos apellidos, resulta innecesario remarcar que ambos son hermanos entre sí. Además son los dos únicos sobrinos que tiene de parte de su hermano Víctor . Se atiende en el testamento a dos circunstancias identificadoras de los instituidos herederos como son la de ser sus dos sobrinos (dos únicos hijos de su hermano Víctor ) y tener éstos los instituidos los mismos apellidos ( Matilde ) , sin perjuicio de que el testador se hubiese equivocado en el nombre designado a Gema , en vez de Matilde .

En segundo lugar, la fórmula empleada coincide con la que también utilizó Dª Emma , esposa del testador D. Faustino , al otorgar su testamento el mismo día, cinco minutos después del que otorga su esposo.

En su testamento, Dª Emma también designa a 'sus dos sobrinas' (...) Visitacion Ángela ', lo que indica que está instituyendo herederos a las dos únicas sobrinas que proceden de la misma estirpe.

En tercer lugar, si el testador hubiese querido instituir herederos a dos sobrinos de distinta estirpe, la fórmula empleada no solo por él sino por el propio Notario que debe velar por la claridad en el otorgamiento de los documentos públicos hubiese sido distinta, de modo que hubiese tenido que especificar bien los apellidos diferenciadores de los dos sobrinos designados (' Matilde - Gema ' ) , bien la procedencia o estirpe de cada uno de ellos ( ' mi sobrino Modesto hijo de mi hermano Víctor ' y a ' mi sobrina Gema hija de mi hermano Juan Antonio que la designación como herederos de dos sobrinos con los mismos apellidos se refiere a los dos únicos hijos de su hermano Víctor , los hermanos Modesto y Matilde .

En cuarto lugar, el testamento se otorga en el año 1993, es decir, veintiún años antes del fallecimiento del testador, cuando éste todavía residía en Santurce (Vizcaya) y aparentemente, las relaciones familiares con sus tres hermanos Juan Antonio (padre de Gema ), Víctor (padre de Modesto y Matilde ) y Florinda (madre de Ignacio ) eran normales y cordiales. Después, D. Faustino , al jubilarse, se traslada a Aranda de Duero y vive con su esposa hasta que ésta fallece el 18 de enero de 2014 , al quedar solo se intensifica su relación con Gema , que reside en Anguix, localidad próxima a Aranda de Duero, hasta que fallece en junio de 2015 (año y medio después que su esposa).

Su sobrino Modesto reside en Eíbar (Guipuzcoa) y Matilde en Burgos. Se supone que el contacto diario y continuo con ellos es menor que con Gema por la distancia entre el lugar de su respectiva residencia, sin que ello conlleve necesariamente pérdida de afectividad en la relación familiar entre tío y sobrinos, por lo que no hay razón para entender que Matilde queda excluida del testamento por no dedicar tantas atenciones a su tío al final de su vida por residir en Burgos, cuando su hermano Modesto sobre el que no se duda de su condición de heredero, también está en la misma situación por residir en Eíbar ( Guipuzcoa ). Además, hay un dato que si no determinante para resolver el error en la designación si reviste cierta significación como es que Matilde era la ahijada de D. Faustino y también que éste y la actora Gema asistieron a la boda del hijo de Matilde celebrada el 31 de Agosto de 2013, como reflejan las fotos aportadas por ambas partes.

Quinto, resultan intrascendentes para despejar las dudas sobre la confusión en la designación de heredero en el testamento , aspectos posteriores no solo al momento de su otorgamiento sino también posteriores al fallecimiento de D. Faustino : tales como la significación que se da a la remisión de diversa documentación por las hermanas Visitacion Ángela a Gema tal como títulos de concentración parcelaria, posesión DNI y llaves de la vivienda de D. Faustino ; las posibles conversaciones para buscar una solución pactada que evite todo pleito judicial entre las partes en conflicto o pendencia ; la alegada relación de confianza mantenida entre D. Faustino y Gema intensificada tras el fallecimiento de la esposa del primero que no tuvo reflejo en un cambio por D. Faustino de su testamento inicial, las conclusiones del acta de notoriedad notarial recogidas en escritura de acepción y adjudicación de herencia de 11 de diciembre de 2015 otorgada por Modesto y Matilde ante el notario D. Alberto Martín Vidal ya que la jurisdicción civil es independiente y soberna para decidir y resolver con carácter definitivo lo procedente sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias por las que se instituye herederos.



CUARTO .- Que durante la tramitación del recurso de apelación en esta Audiencia Provincial se presenta escrito por la parte apelante en el que solicita se conceda licencia, a tenor del artículo 215 del código penal , por el delito de injurias -calumnias frente a Matilde , acción que pudiera ampliar a su representación y dirección profesional, todo ello respecto de las afirmaciones vertidas en el escrito de oposición al recurso. Conferido 4 '). Ante la falta de cualquiera de esas especificaciones o matizaciones, entendemos traslado a la parte apelada en el mismo acto del juicio, se opuso a solicitud formulada de contrario alegando lo que tuvo por conveniente.

Las afirmaciones del escrito de oposición al recurso que se tachan de injuriosas por la parte apelante se contienen en la alegación Cuarta apartado A) en el que expresa : ' SE mantuvieron conversaciones con D ª Gema sobre el reparto de la herencia no porque se reconociera que la misma ostenta algún derecho hereditario, sino ' para evitar líos' ya que mi mandante conoce que D ª Gema es amiga de pleitos y de ' enredar ' , y tanto el escrito de demanda como el escrito de interposición de recurso son claros ejemplos de ello. De manera que D ª Matilde estaba dispuesta a ceder parte de los derechos que legítimamente le correspondían en aras a evitar un procedimiento judicial' (p.4).

Sobre la solicitud de licencia para perseguir penalmente por injuriosas/calumniosas dichas expresiones cabe reflejar que, con anterioridad, se presentó otro escrito de la misma parte apelante con similar pretensión en el que, tras exponer esas mismas afirmaciones del escrito de oposición al recurso , solicitaba que a fin de verificar la certeza o la falsedad de aquellas afirmaciones, se practicase prueba con el objeto de requerir a diversos Ayuntamientos, Juzgados y Policía Local de Aranda de Duero y Burgos para que certificasen cualquier tipo de incidente ,reclamación , procedimiento, denuncia en el que haya intervenido D ª Gema así como requerir al Registro de antecedentes penales certificado de antecedentes penales tanto vigentes como cancelados de la citada persona ; esta Sala resolvió inadmitir dicha petición de prueba por Auto de fecha 8 de junio de 2017 .

No obstante, la defensa de la parte apelante vuelve a insistir en el tema de las posibles injurias/calumnias formuladas en el escrito de oposición al recurso de una forma claramente temeraria y tendenciosa, al solicitar licencia para perseguir penalmente dichas afirmaciones.

Como se anticipó, en el acto del juicio, por el Sr. Presidente de este Tribunal dichas afirmaciones carecen de revelancia penal alguna. Son expresiones que se enmarcan dentro del contenido del derecho de defensa que no tienen ánimo de injuriar, ofender o menospreciar al letrado apelante o su representada, sino simplemente de buscar la defensa más favorable a los intereses de la parte apelada, Dª Matilde . Son armas de defensa común y habitual en pleitos de similares características como el que examinamos: temas hereditarios entre parientes.

Además no debe sorprender a la parte apelante que la parte apelada realice dichas afirmaciones en su escrito de oposición al recurso como conclusión al resultado de los contactos extraprocesales previos al juicio, cuando con independencia de la expresión confusa que se hace de la institución de heredero en el testamento de D. Faustino , se ofreció a la actora D ª Gema repartir con la demandada D ª Matilde el 50% de la herencia, con lo que cada una percibiría el 25%, a lo que aquella se negó por considerarse la única heredera, con legítimas expectativas.



QUINTO .- Por último, para el caso de desestimación del recurso de apelación, la parte apelante solicita que no se le impongan las costas ni en la instancia ni en la apelación, dadas sus legítimas expectativas de ser declarada heredera testamentaria, por lo que recurre al criterio de las serias dudas de hecho y derecho para justificar su no imposición.

El criterio de las dudas no pueden servir evitar la imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias, al menos en la primera instancia pudiera ,en principio , estar justificada, sin embargo para nada puede ser apreciado en esta segunda instancia cuando se ha formulado un escrito de interposición del recurso de apelación farragoso y excesivamente extenso teniendo en cuenta que la cuestión planteada es muy puntual, esto es, la correcta interpretación que ha darse a una disposición testamentaria ,mezclándose con tendenciosas acusaciones delictivas para la contraparte que se ha limitado a formular un escrito de oposición al recurso con arreglo al derecho de defensa en los términos del artículo 24 de la CE .

También rechazamos en la primera instancia la apreciación de concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho porque la esencia del juicio consiste en interpretar una expresión dudosa o errónea del testamento sobre la institución de heredero, por lo que siguiendo la tesis de la apelante la interpretación del error testamentario se traduciría siempre en un tema de serias dudas de hecho o derecho a efectos de no imposición de costas ,lo que no puede ser admisible porque D ª Gema hubo de ponderar todos los antecedentes del caso, incluso el ofrecimiento de un acuerdo extraprocesal de la parte contraria, y no empecinarse en mantener a ultranza unas expectativas como heredera que no le han sido reconocidas ni por la oficina de hacienda ante la que se presentó el impuesto de sucesiones, ni por la notaria de Burgos que otorgó la escritura de aceptación y adjudicación herencia de 11 de diciembre de 2015 otorgada por los hermanos Matilde Gema , ni finalmente por el juzgador de instancia que verifica una interpretación testamentaria conforme con los criterios jurisprudenciales en la materia, emitiendo una sentencia correcta y debidamente fundada en derecho.

A este respecto las 'serias dudas' de que habla la ley han de ser, no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino dudas 'graves, importantes y de consideración', que surgen en el tribunal, que es quien ha de valorar el grado de dificultad, no las que hayan podido tener los litigantes.

La interpretación de la expresión serias dudas de Derecho contenida en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referida a la especial complejidad o dificultad que plantea la aplicación de las normas, debe ser interpretada restrictivamente, porque es lo propio de toda contienda y porque se trata de una excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento, de modo que es necesaria la concurrencia de un plus añadido que convierta en especial la situación jurídica -o de hecho- controvertida. En otro caso, llegaríamos a aplicar por esa vía el criterio de la temeridad, ya superado desde la Ley 34/1984 -salvo lo previsto en el apartado 2 del artículo 394 para la estimación parcial de la demanda-, a pesar de que la regla general es otra distinta, y está basada no en la idea de sanción sobre el litigante que ha perdido el pleito, sino en la del vencimiento y consiguiente contraprestación o responsabilidad civil por los gastos judiciales injustamente ocasionados a quien obtuvo la victoria, al haberse visto obligado a litigar.

Como dice la STS de 17 de marzo de 2016 : Los arts. 394 y 398 LEC establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 junio , y 715/2014, de 16 de diciembre , en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene».



SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Gema frente a la sentencia de fecha 9 de marzo de 2017 del JPI nº 2 de Aranda de Duero en el juicio ordinario 434/20916, procede su confirmación, con expresa imposición de costas procesales a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.