Sentencia CIVIL Nº 557/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 345/2017 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00557/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDO
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2002 0500488
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000683 /2016
Recurrente: Rosario
Procurador: OLGA RODRIGUEZ VILLALBA
Abogado: JOSE ANTONIO PARROQUE LAZARO
Recurrido: Adrian
Procurador: MARIA BELEN GABIAN USIETO
Abogado: CRISTINA LUCIENTES GARCIA
SENTENCIA NÚMERO: 557/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En ZARAGOZA, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 683/2016, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN)
Nº. 345/2017, en los que aparece como parte apelante, Dª. Rosario , representada por la Procuradora de
los tribunales, Dª. OLGA RODRÍGUEZ VILLALBA, asistida por el Abogado D. JOSÉ-ANTONIO PARROQUE
LÁZARO, y como parte apelada, D. Adrian , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-
BELÉN GABIÁN USIETO, asistido por la Abogada Dª. CRISTINA LUCIENTES GARCÍA, y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 21 de Marzo de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Gabian Usieto, en nombre y representación de D. Adrian frente a DÑA. Rosario , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado el 27 de junio de 2005 en autos nº 521/05-A, posteriormente modificada por la de 20 de julio de 2007 en autos nº 460/07, en cuanto a los siguientes extremos: 1º/ con efectos de 1 de abril d 2017, la Sra. Rosario deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo común mayor de edad Adrian la suma de 125 € mensuales, a satisfacer por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el Sr. Adrian , hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Además cada progenitor deberá sufragar en un 50% los gastos extraordinarios del hijo común tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o psiquiátricos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, etc... Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias o campamentos de verano, obtención del carnet de conducir, etc..., estos se abonarán por mitad si se realizan de común acuerdo, siendo, en caso contrario, a cargo del progenitor que los hubiese decidido realizar.

2º/ El cese de la atribución en favor de la Sra. Rosario del uso de la vivienda familiar familiar sita en c/ CAMINO000 , nº NUM000 , casa NUM001 , con efectos de 20 de junio de 2017, de manera tal que a dicha fecha la demandada y quienes con ella convivan en el inmueble deberán haber desalojado y dejado libre y expedito el mismo, a fin de proceder las partes a darle el destino que decidan de común acuerdo (venta, alquiler, etc...).

Todo ello sin expresa condena en costas, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 12 de julio de 2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida salvo en lo que se oponen a los de la presente resolución.


PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Rosario la sentencia de 21/3/2017 .

Son motivos de recurso: inexistencia de alteración de circunstancias trascendentes e importantes, siendo incierto que el hijo mayor de edad resida habitualmente con el padre, careciendo de validez probatoria un acta notarial respecto a hechos que pueden demostrarse en juicio con sujeción al principio de contradicción, siendo lo cierto que la madre sigue manteniendo al hijo cuando come o pernocta en el domicilio de esta, destacando además los escasos ingresos y precariedad económica de la madre que contrasta con los del padre; que sigue existiendo necesidad de mantener el uso de la vivienda en la que en ocasiones pernocta el hijo común y de la que no puede proveerse por su situación económica, resultando improcedente el pronunciamiento de desalojo, aludiendo a la situación de copropiedad, debiendo acudirse a otro procedimiento que regule el uso de la propiedad o proceder a la división de la cosa común.



SEGUNDO.- La crisis matrimonial de los ahora litigantes fue resuelta por sentencia de 27/6/2005 que declaró la disolución del matrimonio por divorcio y aprobó convenio regulador del que destacamos: la existencia de tres hijos nacidos en 1987, 1993 y 1998 cuya custodia se atribuyó a la madre, a quien se atribuyó el domicilio conyugal en el que proseguiría residiendo junto a los hijos del matrimonio y del que en disolución - liquidación de la comunidad se adjudicaron cada uno de ellos el pleno dominio de la mitad de la finca; se fijó pensión de alimentos en la cantidad de 360,61 euros al mes a cargo del padre .

Por sentencia de 20/7/2007 (parcialmente revocada por la de esta Sección de 19/3/2008) y por la modificación de circunstancias: se suspendió la obligación de pago de pensión de alimentos para la hija mayor de edad Ofelia mientras mantenga sus actuales condiciones económico - laborales u otras que definan su autonomía económica; se atribuyó al padre la custodia de la hija Marí Luz , haciendo frente el padre a sus necesidades alimenticias; el hijo Paulino continuaría bajo custodia compartida de sus progenitores por semanas alternas, y cada progenitor sufragará los alimentos del mismo durante el tiempo en que esté en su compañía; se mantuvo la atribución del uso del domicilio familiar; se fijó la contribución a gastos extraordinarios al 50%. Para tal decisión se tuvo en cuenta que los ingresos del padre rondaban los 1.142 euros y residía en vivienda propiedad de su madre y en su compañía y que la madre se encontraba percibiendo desempleo por importe de 624 euros al mes, siendo su situación precaria, por lo que no procedía fijar obligaciones alimenticias que vayan más allá de la atención al hijo Paulino cuando esté con ella.

Se pretendió la modificación de medidas por cuanto: la hija Marí Luz vive independiente de sus padres; la hija Ofelia convive con su padre contado con ingresos propios; el hijo Paulino continua sus estudios y convive con su padre, que asume todos sus gastos; la madre continua en el uso de la vivienda sin que ningún hijo común resida con ella.

Se estimó en parte la demanda de modificación en el sentido de: cesar la atribución en el uso de la vivienda familiar con efectos 30/6/2017 en que debería haberse desalojado, dejándola libre y expedita para darle el destino que decidan de común acuerdo; fijar la pensión de alimentos a cargo de la Sra. Rosario y a favor del hijo Paulino en la cantidad de 125 euros al mes con gastos extraordinarios al 50%.



TERCERO.- Se interesó la modificación de la sentencia, que se concedido en parte y es objeto de recurso por la afectada negativamente. La sentencia de 10/3/2017 del TSJA (Roj: STSJ AR 271/2017 ) argumentó: Debemos recordar nuestra doctrina acerca de los presupuestos que deben concurrir para poder dar lugar a una modificación de medidas. En nuestra sentencia de 13 de octubre de 2016 dijimos: De acuerdo con una consolida doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015, de 2 de marzo ) en interpretación de lo dispuesto en el art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



CUARTO.- Ha quedado debidamente acreditado por la prueba practicada y explicitada en la sentencia recurrida, en términos que comparte esta Sala, que el hijo Adrian reside habitualmente con el padre, que asume todos sus gastos, sin que en la actualidad resida con la madre en el domicilio familiar alguno de los hijos comunes con el Sr. Adrian y si hijo de otra relación respecto del que ninguna obligación debe asumir el Sr. Adrian .

La sentencia de 2/6/2017 del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal (Roj: STSJ AR 702/2017) estimó recurso de casación foral contra sentencia dictada por esta Sala y argumentó: Como se desprende de lo antes transcrito, la argumentación del Tribunal de Apelación parte de entender que cuando los litigantes acordaron en el año 2008 la atribución del que había sido domicilio conyugal lo hicieron como titulares de una comunidad proindiviso ordinaria, de modo que una vez finado el plazo en que los condueños acuerdan el uso exclusivo de la madre e hijas, se retorna al régimen de copropiedad. Esta posición de partida que tiene en cuenta tan solo la existencia de una comunidad de bienes proindiviso como causa inicial de atribución del uso de la vivienda conyugal no tiene en cuenta primero, que el entorno jurídico en que se tomó el acuerdo de atribución de posesión entre los condóminos era el propio de la ruptura de la relación de convivencia conyugal. Y, segundo, que dentro de tal situación de fin de la relación convivencial, estaba además presente un factor añadido de relevancia esencial al tiempo de fijar el derecho de uso de la vivienda, muy superior a la mera atribución de titularidad del bien, como lo era la obligada atención a las dos hijas menores del matrimonio cuyo domicilio había sido el inmueble de propiedad indivisa de los progenitores, y que quedaban bajo la guarda y custodia de la madre.

La incidencia de tales entornos jurídico y fáctico en el momento de decidir sobre la atribución de uso del domicilio familiar excluye, por las razones que a continuación se expondrán, la apreciación hecha en la sentencia recurrida de que fue la comunidad ordinaria de bienes la determinante del uso del domicilio conyugal, y la consecuencia en ella obtenida de que, terminado el tiempo de uso establecido, se volverá al régimen ordinario de comunidad.

Dentro del régimen propio del conjunto de bienes que en su momento integraron el consorcio conyugal y que luego, con la liquidación de éste, pasan a ser adjudicados a cada uno de los cónyuges recibe un especial tratamiento legal todo lo referente a normas de uso, administración y disposición de la vivienda familiar cuando, como ocurre en el presente caso, existían descendientes menores necesitados de protección. En tal supuesto las normas a observar no serán las generales propias del consorcio disuelto y pendiente de liquidación, y ni siquiera las propias reguladoras del resultado de la liquidación y correlativa adjudicación de bienes o derechos a cada uno de los cónyuges. Porque en tal caso de presencia de menores la regulación especial viene dada por el artículo 81 del CDFA. Este precepto atribuye en exclusiva al Juez que conoce del procedimiento de familia la decisión de atribución del uso, según se esté ante la custodia compartida o la individual, y en atención a cuestiones tales como mayor dificultad de acceso a la vivienda o mejor interés para las relaciones familiares.

La resolución de la autoridad judicial se hará en algunos supuestos a la vista de la propuesta de convenio regulador que puedan presentar los interesados, y en otros sin la previa propuesta de las partes. Pero, en todo caso, la decisión final, en aras al aseguramiento del interés de los menores como más necesitado de protección, corresponde sólo al Juez, con audiencia preceptiva del Ministerio Fiscal.

Consecuencia de lo anterior es que el título por el que uno de los progenitores tiene derecho de uso del bien es la decisión judicial. Y no es el de ser o no ser copropietario de él. Incluso puede no tener el designado como usuario ninguna titularidad sobre el inmueble o tenerla por parte inferior a la mitad. Es más, cabe que el inmueble sea propiedad de un tercero y que en la relación interna entre los progenitores se atribuya el uso a uno de ellos.

Es así sólo la decisión judicial la que se configura como razón atributiva de la posesión del bien y de su derecho de uso. El derecho demanial queda por tanto así excluido como título justificativo de la posesión.

Y siendo el único título legalmente previsto la decisión judicial, es este mismo título el que determinará las condiciones en que el uso deba hacerse, en que los gastos derivados de la utilización deban abonarse y, en fin, el que fijará el plazo por el que la posesión del bien se otorga a uno u otro progenitor. O, dicho en otras palabras, y como indica el criterio fijado por el Tribunal Supremo, plenamente asumible también ante la regulación del artículo 81 del CDFA ( sentencia de 18 de enero de 2010 (rec 1994/2005 ): '(...) Cuando un cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema del precario, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. (...)'.

Las anteriores conclusiones son, por otra parte, las que permitirán hacer realidad la previsión imperativa recogida en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 81 del CDFA, cuando ordenan que el Juez debe establecer la atribución del uso de la vivienda familiar teniendo en cuenta, bien el acuerdo de los interesados, bien las circunstancias concretas de cada familia, y con limitación temporal. Si, como acuerda la sentencia recurrida, el fin del plazo judicialmente fijado como término del derecho de uso de la madre no supone el desalojo de la vivienda, tal pronunciamiento pierde la precisión y eficacia que la norma impone. Porque, en lugar de quedar libre la vivienda y a disposición de ambos copropietarios en régimen de igualdad a partir del día indicado, se mantiene una situación de supremacía de la ocupante, aun ya carente del título judicial que en su momento la habilitó como usuaria, frente al otro coposeedor, que si quiere disponer de los efectos de la copropiedad tendrá, primero, que accionar para desalojar al copropietario carente de título.

En definitiva, el cumplimiento de lo acordado en la sentencia recurrida conllevaría aparentemente sostener el título judicial habilitante de uso a la madre sólo hasta el día ... pero luego, sin embargo, y contradictoriamente, mantenerla de facto poseyendo, y a expensas, no ya de la ejecución del auto que en el procedimiento de familia habilitó para poseer, sino de la interposición de nueva demanda por el actor ante Juzgado distinto del que dio en su momento el título ya extinguido a la usuaria. Todo lo cual contradice tanto el artículo 81.3 CDFA como la línea jurisprudencial seguida por esta Sala en su interpretación, de la que cabe destacar la sentencia de 4 de enero de 2013 que casó el pronunciamiento que abocaba a las partes a que, por indebida aplicación del artículo 394 del Código Civil , instaran demanda de modificación de medidas una vez finado el plazo de uso de la vivienda señalado; o la sentencia de 14 de octubre de 2016 , que casó la sentencia en lo que daba posibilidad de mantener el uso más allá del plazo fijado y hasta la venta de la vivienda .

Conclusión de lo expuesto es la estimación del recurso en lo que interesaba la casación del pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre no obligación de desalojo de la vivienda una vez llegado el día.... En lugar de ello se estará a lo acordado en la sentencia dictada por el Jugado de Primera Instancia..., esto es, a la obligación de la recurrida de dejar la vivienda vacua, libre y expedita en la fecha indicada.

Aplicando el art. 81 CDFA y tal jurisprudencia al supuesto litigioso, no residiendo ningún hijo común en el que fue domicilio familiar, pues los que mantienen convivencia familiar lo hace con el padre, carece de base la pretensión de la apelante de mantenerse en el uso de la vivienda familiar ya lo sea por la vía de la no modificación de la atribución del uso, ya lo sea por la vía del no desalojo, debiendo confirmarse en este punto al resolución recurrida, siendo de destacar que en el convenio regulador suscrito en 2005 se hacía referencia a la adquisición de la vivienda en 1993 (casa en Garrapinillos con superficie total de 219 metros) y al pequeño importe de la cuota hipotecaria (menos de 100 euros al mes), por lo que en la actualidad, con toda seguridad estará ya libre de cargas o con carga hipotecaria mínima, de suerte que de optarse por la venta, dispondrá la apelante de una cantidad de dinero con la que afrontar la compra de vivienda más pequeña y adecuada a sus actuales necesidades o alquiler.



QUINTO.- En materia de alimentos debemos partir: de los inicialmente fijados en su día en convenio regulador a cargo del padre (lo fueron por importe de sobre 120 euros por hijo) que, es de suponer, se ajustaron a las necesidades de los mismos y capacidades de los padres y que deberemos actualizar conforme a IPC; de que tras la modificación operada en 2007 los únicos gastos de alimentos que asumía la madre eran los del hijo Paulino en la semana alterna en que lo tenía en su compañía, por lo que la nueva modificación solo le supone al padre la mayor carga de mantener a su hijo esas dos semanas alternas que antes permanecía con su madre, es decir ese medio mes, sin que esté acreditado un incremento relevante de las necesidades del hijo y en cuanto a la capacidad de los progenitores la del padre no consta haya variado sustancialmente en lo relativo a sus ingresos (si en cuanto a su situación personal de convivencia con tercera persona ha variado) y los de la madre son ligeramente mejores que en 2017 pues no percibe desempleo, sino que trabaja contratada a tiempo parcial y limpia varias casas en horario de tarde. Con todos estos datos estima esta Sala que la pensión alimenticia establecida es excesiva, por lo que se fija en la cantidad de 80 euros al mes, manteniendo la contribución a gastos extraordinarios inalterada en todo momento en las diversas sentencias.



SEXTO.- Por la parcial estimación del recurso no se imponen costas ( art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que, con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.

Rosario contra la sentencia de 21/3/2017 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el solo particular de fijar en 80 euros al mes la pensión de alimentos a abonar por la Sra. Rosario para el hijo común Paulino , confirmándola en el resto de sus pronunciamientos y sin imposición de costas procesales causadas es esta segunda instancia.

Devuélvase a Dª. Rosario el depósito consignado para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.