Sentencia CIVIL Nº 557/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2921/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-14/001469
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2014/0001469
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2921/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 /
Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 271/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Violeta
Procurador/a/ Prokuradorea:AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU
Abogado/a / Abokatua: SANDRA GARCIA MUÑOZ
Recurrido/a / Errekurritua: EL FISCAL - y Bernabe
Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS
Abogado/a/ Abokatua: VICENTE AZPILICUETA OLAGÜE
S E N T E N C I A Nº 557/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 11 de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 271/2017 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , a instancia de Violeta
apelante - demandada, representado/a por el/la procurador/a Sr/a. Amets Maider Ruiz de Arbulo Aizpuru y
defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. Sandra Garcia Muñoz, contra D./Dª. y Bernabe , el Fiscal apelado -
demandante, representado/a por el/la procurador/a Sr/a. Tomas Salvador Palacios y defendido/a por el/la
letrado/a D/Dª. Vicente Azpilicueta Olagüe; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de Mayo de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 14 de Mayo de 2.018, cuya parte dispositiva dice así: 'ESTIMAR LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS DEFENITIVAS, presentada por la Procurador Don Tomás Salvador en nombre y representación de Don Bernabe , frente a Violeta ; siendo modificados los siguientes extremos con respecto a la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo Nº184/2014: Se establece un régimen de custodia compartido en favor de ambos progenitores por semanas de lunes a domingo. El cambio se realizara el lunes llevando el progenitor custodio de esa semana que termina, a la niña al colegio y recogiéndola a la salida el otro progenitor, que comience su semana de custodia.

Durante las semanas de custodia cada progenitor debe de llevar a las actividades extraescolares a la hija consensuadas por ambos progenitores así como cumplir cada tarde con los deberes escolares de la menor.

La custodia de la madre se hace en el domicilio familiar que ahora está ocupando con la menor, sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION001 . Este uso finalizara pasado dos años desde la notificación de esta sentencia.

El progenitor que no le corresponda la semana, tiene un día de visita entresemana, el cual no debe coincidir con las actividades extraescolares, fijándose ese día de común acuerdo, en caso contrario en martes.

Siendo el disfrute de esa visita de la salida del colegio a las ocho de la tarde. La entrega de la menor se realizara en el domicilio sito CALLE000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION001 . Así como también cuando la custodia semanal le corresponda al padre, la menor será recogida por este último, en el referido domicilio.

Ante la custodia compartida los progenitores abrirán una cuenta corriente de carácter mancomunada, donde ingresaron del 1 al 5 de cada mes la cantidad cada uno de ellos de 80 euros, constituyendo un fondo común para sufragar las necesidades de la menor.

Fuera de estas modificaciones rige todo o que no se vea afectado de lo acordado en la Sentencia de Divorcio nº 184/2014, con respecto al régimen de vacaciones estivales, o lo relativo a los gastos extraordinarios entre otros.

Con la salvedad que las vacaciones de Navidad y de Semana Santa al estar constituidas por dos semanas no altera el régimen normal de alternancia semanal de custodia.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Dª. Violeta , se interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia de fecha 14 de Mayo de 2.018. Admitido el mismo se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose para la Votación y Fallo el día 30 de octubre de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas la formalidades prescritas en la Ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 271/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2018, estimando la demanda presentada en su día por el procurador D. Tomás Salvador Palacios en nombre y representación de D. Bernabe , adoptando toda una serie de medidas.

Notificada la resolución en debida forma interpusó contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Amets Ruiz de Arbulo en nombre y representación de Dña. Violeta en base fundamentalmente a una errónea valoración de las pruebas.

Vaya por delante, que a la consustancial problemática que presentan los asuntos de Familia, cabe añadir en este caso, que quizás tal y como destaca la recurrente en su escrito, bajo la usual petición de demandar una custodia compartida, hay otras pretensiones de mucho mayor calado, que vienen a poner desgraciadamente de manifiesto, como en más de una ocasión ya se ha apuntado, que debe procurarse en todo procedimiento de separación y divorcio, cortar todo tipo de lazos entre los progenitores, dejando como único elemento en común, los hijos caso existir, ya que de no hacer así, estaremos dejando consciente o inconscientemente temas harto delicados para después.

Nos estamos refiriendo a que existiendo inmuebles en común o privativos, debe ello zanjarse en lo posible desde el principio ya que después será mucho más delicado, retrasando un debate y sembrando entre tanto el germen de toda una serie de problemas que cuando menos entorpeceran el desarrollo de las nuevas vidas a afrontar por los progenitores.

Amén de que haciendo así, al dejar la custodia de los hijos como última cuestión a resolver, quien los quiera atender, lo hará quizás / probablemente por su mayor afecto y dedicación y no por lo que usualmente acarrean, a saber, pensión, vivienda, ayudas, etc.

Dicho esto cabe añadir que en nuestro supuesto el pasar a una custodia compartida supone toda una serie de cambios harto sustanciales, cuando hace pocos años que los padres firmaban un Convenio Regulador ( 10 de junio de 2014 ) sin mayor problema, teniendo la hija Jacinta en la actualidad ocho años.

Puntualizaba la parte el sin fin de actividades en las que acompañaba a su hija por no estimarlas necesarias el padre y fundamentalmente como amén de carecer de recursos económicos para vivir en otra vivienda, el haber padecido un cancer de mama que le impidió / dificultó trabajar desde el 24 noviembre de 2014 al 18 de enero de 2016, habia cumplido con sus obligaciones , lo que no evitaba ser considerada como la parte que afrontaba una situación más delicada.

Reuniendo además todos los requisitos de la Ley Vasca 7/2015 de Relaciones Familiares, precisando que el domicilio familiar era también el fiscal a no confundir o mezclar con el profesional.



SEGUNDO.- La Juzgadora de instancia en su sentencia tras recoger la situación conflictiva de los progenitores, se inclinaba por el sistema de custodia compartida pero por semanas, como apuntó la madre debiendo cada progenitor atender tanto las necesidades de la hija como las actividades escolares, las extraescolares y los deberes.

Puntualizaba también como ante la disparidad entre los progenitores en relación a las actividades extraescolares, debian previamente consensuarse, debiendo evitar que el rechazo del padre supusiera fuera a la postre la madre quien llevara y recogiera a su hija.

Podría continuar la madre en la vivienda dos años más, estableciendo un régimen de visitas entre semana, salvo acuerdo fijado en los martes, abriendo una cuenta común con 80 euros/ cada uno.

Y es respecto a estas medidas frente a las que se alza la madre argumentando principalmente que : - se trata de echarla de la casa.

Respecto a ello cabe decir, que efectivamente el padre es el dueño de la vivienda con lo que cabria pensar, que con la custodia compartida lo que realmente persigue es recuperar su casa.

Al mismo tiempo tendriamos como roto el matrimonio y ya con una hija de nueve años, cada uno deberia plantearse seriamente el modo o manera de continuar con su vida, y cabe apreciar una cierta disfunción al disfrutar ella de la vivienda ajena. Se nos dirá que por atender a su hija, cierto, pero ello como bien saben ambas partes no puede prolongarse al infinito, teniendo también que ponderar la mala racha de salud que tuvo que atravesar sin que se resintiera la atención a su hija, siendo además ayudada por una amiga.

A lo sumo cabe preguntarse como puede atender económicamente sus necesidades y las de su hija, salvo que disponga de un trabajo del que se carecen datos.

- el horario del padre distinto al de su hija.

Ello a priori no seria un problema serio, pero la dificultad reside en que nada se dice acerca de como conciliar / adaptar el trabajo con la atención a su hija, dado que indicó solo la mera posibilidad de cambiar horarios. ( aportó un certificado de la empresa ). Con el factor añadido de tener el padre una madre con problemas de visión y por tanto no suponiendo gran ayuda y dos hermanas, que según la madre jamás prestaron atención a su sobrina. Aspectos que se complican más aun en relación al apartado siguiente.

De todas manera hay que entender que caso tener el padre que atender a su hija será el quien deba buscar y aplicar soluciones de toda índole, bastando para ello el tener un sincero interés.

- el contenido del Informe Psicosocial, donde se recoge la ' falta de sensibilidad y empatía hacía las necesidades de su hija.' Respecto de ello cabe distinguir y no se hace, entre aquellos padres que dedicados en cuerpo y alma a su trabajo y por ende al sostenimiento de la casa delegan en la madre las conocidas como labores domésticas y la atención de los hijos, con lo que se crean unos lazos madre / hijos, no existentes con los padres, de aquellos otros padres que por diferentes razones no saben ni tiene capacidad de atender adecuadamente a su prole.

Se nos dirá que todo se aprende, cierto, pero si ya de por sí resulta complicado atender a unos hijos, más aun en quienes, repetimos, por un sin fin de razones no tienen capacidad o especial predisposición, factores que en constante matrimonio pasan más desapercibidos por el reparto de funciones. Aquí cuando menos se recoge como el padre atendió a su hija recien nacida durante seis meses.

- planteaba la madre que quizás un sincero afán del padre para disfrutar de su hija y viceversa podia resolverse con un aumento del régimen de visitas, propuesta asumible en la medida de que con madre / abuela con problemas de visión y hermanas al margen estaria el solo para atender a su hija.

- niña además que necesitó especial atención al ser prematura.

Dado que debiendo nacer en enero del año 2010, nació en NUM002 del año anterior. Indicaba la madre que por ejemplo las clases de judo le eran necesarias para potenciar su psicomotricidad.

- tendriamos también como la joven reconoció estar muy bien como estaba no suponiendo problema el ver más a su padre , pero prefiriendo vivir con su madre.

Ante lo expuesto cabe concluir que siendo ambos progenitores, ambos tienen en principio idénticos derechos en orden a su hija , con lo que no existiendo causa de entidad para rechazar a uno de los dos procede confirmar lo resuelto, modificando unicamente el disfrute de la vivienda del padre por la madre, disfrute por el que no reclama este nada y que se aumenta a tres años, tiempo más que suficiente para que tras su delicada enfermedad, inicie su nueva vida consciente de que su hija esta de manera alterna debidamente atendida por su padre, manteniendo el resto del fallo, sin expresa imposición de costas.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Amets Ruiz de Arbulo en nombre y representación de Dña. Violeta contra la sentencia de de de 14 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos la misma solamente en orden a que la madre disfrutará de la vivienda familiar durante tres años ( antes se fijaron dos ) debiendo después abandonarla, manteniendo el resto, todo ello sin expresa imposición de costas.

Devuélvase a Dña. Violeta el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2921/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Con el debido respeto a mis compañeros de Tribunal formulo el presente Voto Particular en relación a esta sentencia, en base a los siguientes Fundamentos de Derecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.-
PRIMERO.- En efecto, y no obstante mostrar mi conformidad con el contenido del Fallo de la resolución dictada, esta Juzgadora ha de mostrar su discrepancia con algunas de las consideraciones que se vierten en los Fundamentos de Derecho de esta resolución.

Así, en el Primero de dichos Fundamentos de Derecho se exponen por mis compañeros de Tribunal las siguientes consideraciones: 'Vaya por delante, que a la consustancial problemática que presentan los asuntos de Familia, cabe añadir en este caso, que quizás tal y como destaca la recurrente en su escrito, bajo la usual petición de demandar una custodia compartida, hay otras pretensiones de mucho mayor calado, que vienen a poner desgraciadamente de manifiesto, como en más de una ocasión ya se ha apuntado, que debe procurarse en todo procedimiento de separación y divorcio, cortar todo tipo de lazos entre los progenitores, dejando como único elemento en común, los hijos caso existir, ya que de no hacer así, estaremos dejando consciente o inconscientemente temas harto delicados para después.

Nos estamos refiriendo a que existiendo inmuebles en común o privativos, debe ello zanjarse en lo posible desde el principio ya que después será mucho más delicado, retrasando un debate y sembrando entre tanto el germen de toda una serie de problemas que cuando menos entorpeceran el desarrollo de las nuevas vidas a afrontar por los progenitores.

Amén de que haciendo así, al dejar la custodia de los hijos como última cuestión a resolver, quien los quiera atender, lo hará quizás / probablemente por su mayor afecto y dedicación y no por lo que usualmente acarrean, a saber, pensión, vivienda, ayudas, etc.'.

Pues bien, esta Juzgadora no puede por menos que mostrar su disconformidad con las citadas consideraciones, por cuanto que estima que no puede presumirse, tal y como se apunta en la sentencia, que los progenitores que intervienen en el procedimiento puedan tener otras pretensiones de 'mayor calado', es decir, que persigan, mediante su intervención en él, y en lo que a los hijos se refiere, otra finalidad distinta de aquella que mencionan en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la misma, cual es la ejercer una paternidad responsable, y, en lógica correlación con ella, la de primar, por encima de cualquier otra consideración y, por supuesto, por encima de cualquier interés económico, el interés de sus hijos.

En efecto, esta Juzgadora no puede considerar que los distintos progenitores, cuanto solicitan la custodia compartida de sus hijos menores de edad y alegan los argumentos oportunos, en orden a obtener un pronunciamiento favorable a dicha pretensión, no persigan, como fin último, el bienestar y beneficio de los mismos, sino que persigan, en realidad y como se apunta en la sentencia, otros fines, en concreto de naturaleza económica, distintos de los que articulan, utilizando así a sus hijos, en una especie de búsqueda, a través de ellos, del amparo protector de los Tribunales.

Es, por lo expuesto, por lo que discrepa de las citadas consideraciones que sus compañeros llevan a cabo en la sentencia y por lo que expone su primera oposición a las mismas.



SEGUNDO.- Y, acto seguido ha de mostrar igualmente su discrepancia con respecto de otros dos párrafos que en la mencionada sentencia se contienen, en concreto en el Fundamento de Derecho Segundo de la misma, cuales son los siguientes: 'Respecto de ello cabe distinguir y no se hace, entre aquellos padres que dedicados en cuerpo y alma a su trabajo y por ende al sostenimiento de la casa delegan en la madre las conocidas como labores domésticas y la atención de los hijos, con lo que se crean unos lazos madre / hijos, no existentes con los padres, de aquellos otros padres que por diferentes razones no saben ni tiene capacidad de atender adecuadamente a su prole.

Se nos dirá que todo se aprende, cierto, pero si ya de por sí resulta complicado atender a unos hijos, más aun en quienes, repetimos, por un sin fin de razones no tienen capacidad o especial predisposición, factores que en constante matrimonio pasan más desapercibidos por el reparto de funciones. Aquí cuando menos se recoge como el padre atendió a su hija recien nacida durante seis meses'.

En efecto, tambien muestra esta Magistrada su discrepancia con tales párrafos, por cuanto que las consideraciones y expresiones que en ellos se contienen se encuentran fuera de lugar y han de estimarse hoy en día superados.

En efecto, no puede por menos que estimar esta Magistrada que hoy en día señalar que los padres se dedican 'en cuerpo y alma a su trabajo y por ende al sostenimiento de la casa' y que las madres se dedican a las 'conocidas como labores domésticas y a la atención de los hijos', y además por delegación paterna, supone admitir un estereotipo de lo que es la familia y la relación de pareja ya totalmente superado, cuando es lo cierto que en la sociedad actual se tiende a que los dos miembros de la pareja, cualquiera que sea su sexo, desarrollen sus respectivos trabajos, dentro o fuera del domicilio en que residen, dependiendo de la clase de profesión que ejerzan y de las posibilidades que les puedan ofrecer, como medio de contribuir al sostenimiento de la familia que han conformado, como tambien se pretende que los dos miembros de la pareja contribuyan tanto a la realización de las labores de la casa, como a la educación de los hijos, en una actuación que se intenta conjunta y paritaria y demostrativa de la situación de igualdad que media entre ellos.

Desde luego, esta Magistrada estima que la sociedad actual se encamina a evitar diferencias de trato entre hombres y mujeres, poniendo de manifiesto que la educación recibida conduce a que los dos miembros de una pareja, en lo que constituye la vida familiar, se afronte de la forma más paritaria posible, contribuyendo ambos, que normalmente trabajarán en sus respectivas profesiones, tanto al sostenimiento de la familia, como a las tareas familiares, ocupándose tanto de las labores conducentes a mantener su domicilio en adecuadas condiciones de vida, como a las labores conducentes a la educación de sus hijos, en un intento de mostrar a estos una forma de vida igualitaria y sin disfunción de tipo alguno, y mucho menos, en razón a su sexo.

Es, por lo expuesto, por lo que esta Magistrada tampoco se muestra conforme con esas consideraciones expuestas en la sentencia y muestra su desacuerdo con ellas, discrepando de las mismas y exponiendo lo que considera procedente, aun cuando, como ya ha indicado, se encuentra conforme con el Fallo y el acuerdo final adoptado y en el mismo contenido.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.