Sentencia CIVIL Nº 557/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1025/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. DOS DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 11 / 14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1025 /2017
SENTENCIA Nº 557 / 18
Ilmas. Sras.
Presidente:
Dª INMACULADA SUAREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
Dª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la Ciudad de Málaga a dieciocho de junio de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO nº 11 / 14 procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MALAGA sobre
NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, seguidos
a instancia de DOÑA Tatiana representada en el recurso por la Procuradora Doña Encarnación Tinoco García
y defendida por la letrado Doña Rosa Fernández Martínez contra UNICAJA BANCO S.A. representada en
el recurso por el Procurador Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blazquez y defendida por la Letrado Doña
Rocío Jiménez pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad
demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil numero 2 de Málaga dictó sentencia con el fecha 31 de marzo del 2017 en el Juicio Ordinario nº 11 / 14 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Tinoco García en nombre y representación de D. Tatiana ,contra la entidad UNICAJA BANCO S.A. y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad de pleno derecho de la condiciones generales de la contratación (fijadas en escritura de préstamo hipotecario de 14 de junio de 2006) que fijan límites a la variabilidad o establecen un tipo mínimo de interés consistentes en 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 % nominal anual' 'El tipo de interés aplicable al prestatario solo podrá ser inferior al 3,50% nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,90% nominal anual'; por falta de transparencia y por tratarse de cláusulas abusivas, condenando a UNICAJA BANCO S.A.U a la eliminación de las mismas, si bien manteniéndose la vigencia del resto del contrato.

2º CONDENO A UNICAJA BANCO S.A.U a devolver a la actora la totalidad de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde que la misma comenzó a aplicarse hasta el momento de su efectiva eliminación. Dichas cantidades se calcularán conforme a las siguientes bases: La cantidad a devolver resultará de la diferencia entre las cantidades abonadas en las práctica (resultantes de aplicar el 3,50% en virtud del suelo, o el 2, 90% en caso de haber existido bonificaciones), y las que debieran a haberse abonado de no haber existido dichas cláusulas, es decir, las resultantes de aplicar el Euribor correspondiente a cada fecha más el diferencial de 1,30 puntos, con las bonificaciones que procedan.

Todo ello aplicando la formula fijada en el contrato y, por tanto, con las correspondientes variaciones en la amortización de capital 3º Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y frente al cual se opuso la parte actora hoy apelante remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló como día para votación y fallo el doce de junio del 2018 quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda inicial de estas actuaciones la parte actora pretende que se declare la nulidad de la cláusula que fija límite a la variabilidad de los intereses con las bonificaciones recogidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria firmada por las partes el día 14 de junio de 2006, (también llamada cláusula suelo), firmada por las partes el día 14 de junio de 2006, por tratarse de una condición general de la contratación no negociada individualmente e incorporada de manera generalizada a los contratos, y no haber existido transparencia en la negociación. Alega que su representada es consumidora, que no fue debidamente informada de su existencia y que las mismas tienen el carácter de abusivas, siendo contrarias a la buena fe; y que causan, en detrimento de la misma , un desequilibrio en las prestaciones. Asimismo, solicita la condena a la demandada a la devolución de cantidades en los términos expuestos en el antecedente primero, si bien con las rectificaciones realizadas en la audiencia previa. En la audiencia previa aclaró que solicita la condena a devolver las cantidades abonadas de más en virtud de las bases fijadas, hasta la resolución definitiva del pleito. Todo ello con imposición de costas.

La parte demandada se oponía a la demanda presentada de contrario en su escrito de contestación solicitando la desestimación íntegra y que no se restituyan las cantidades solicitadas por la aplicacion de la clausula suelo . Alega que la actora fue debidamente informada y que cláusula suelo es lícita , clara y se ajusta a la normativa . En todo caso considera que no es abusiva. Niega la existencia de cláusulas techo. Por último sostiene que no procede realizar restitución alguna. Asimismo, dicha parte ha manifestado durante el procedimiento que todas las negociaciones se realizaron que la entonces pareja de la misma, el Sr. Candido . Por todo ello, interesa el dictado de una sentencia desestimatoria, con condena en costas.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia con fecha 31 de marzo del 2017 declarando la nulidad de pleno derecho de la condiciones generales de la contratación (fijadas en escritura de préstamo hipotecario de 14 de junio de 2006) que fijan límites a la variabilidad o establecen un tipo mínimo de interés consistentes en 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% nominal anual' 'El tipo de interés aplicable al prestatario solo podrá ser inferior al 3,50% nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,90% nominal anual'; por falta de transparencia y por tratarse de cláusulas abusivas, y condenando a la demandada a a la eliminación de las mismas, si bien manteniéndose la vigencia del resto del contrato. Asimismo condena a Unicaja a devolver a la actora la totalidad de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde que la misma comenzó a aplicarse hasta el momento de su efectiva eliminación, cantidades que se calcularán conforme a las siguientes bases: la cantidad a devolver resultará de la diferencia entre las cantidades abonadas en las práctica (resultantes de aplicar el 3,50% en virtud del suelo, o el 2, 90% en caso de haber existido bonificaciones), y las que debieran a haberse abonado de no haber existido dichas cláusulas, es decir, las resultantes de aplicar el Euribor correspondiente a cada fecha más el diferencial de 1,30 puntos, con las bonificaciones que procedan. Todo ello aplicando la formula fijada en el contrato y, por tanto, con las correspondientes variaciones en la amortización de capital, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notificada la sentencia la parte actora presenta escrito con fecha 8 de mayo del 2018 mediante el cual solicita completar la sentencia dictada al haberse omitido en la misma pronunciamiento sobre los intereses legales de las cantidades cobradas de más por aplicación de la clausula suelo devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito, omisión que infringe el art. 218 de la LEC y con carácter subsidiario , para el caso de no atenderse la petición formula recurso de apelación contra la referida sentencia por incongruencia omisiva, ante la falta de pronunciamiento sobre los intereses legales devengados , pretensión que fue deducida en el suplico de la demanda inicial y ratificada en el acto de audiencia previa , interesando se dicte sentencia mediante la cual se estime íntegramente el recurso de apelación y se condene a Unicaja Banco SAU al pago de los intereses legales de las cantidades cobradas de más por aplicación de la clausula suelo , devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito y ello con expresa condena en costas en caso de oposición por la referida mercantil .

Con fecha quince de mayo del dos mil diecisiete se dicta providencia mediante la cual se resuelve no haber lugar a tramitar la aclaración por estar fuera del plazo previsto en el artículo 214 y 215 de la LEC no resultando posible realizar aclaración ni completar la sentencia de oficio al haber transcurrido el plazo límite previsto en los dos referidos artículos , teniéndose por presentado el recurso de apelación deducido acordándose una vez subsanado la falta de depósito admitir a trámite el recurso de apelación deducido , dando traslado a la parte contraria que dejó transcurrir el término conferido sin hacer alegaciones .



SEGUNDO .-La apelante como único motivo de carácter procesal denuncia en su recurso incongruencia omisiva al obviar no efectuar pronunciamiento alguno en relación con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito , petición esta deducida en el suplico del escrito de demanda , y ratificada en el acto de Audiencia previa , sin que fuera un hecho controvertido en el caso de estimarse la nulidad , tal y como ha acontecido.

Adentrándonos en el examen de este motivo de índole procesal, la primera aclaración que esta Sala se ve obligada a realizar es que, aún cuando pudiese concurrir las infracciones procesales que predica, y que de ello se hubiere derivado efectiva indefensión para dicha parte, la cuestión no tendría mayor transcendencia a los efectos de esta apelación, que la de obligar a la Sala a corregir el indebido proceder del juzgador de instancia, por cuanto la parte apelante, pese a haber hecho alegación del vicio procesal de incongruencia por extra petita de la Sentencia, no suplica que dicha resolución sea declarada nula, por lo que esta Sala, ante esta falta de súplica, quedaría vetada de todo pronunciamiento en tal sentido ex artículo 227 de la LEC . Para resolver el motivo de apelación planteado, conviene recordar que la incongruencia, como manifestación del quebrantamiento del Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, presenta como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional, y, en este sentido, para que pueda predicarse la existencia de incongruencia en su modalidad omisiva ha de comprobarse si la cuestión fue suscitada en el momento procesal oportuno y si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión ( STC56/1996 ), debiendo valorarse, a estos efectos, si razonablemente puede interpretarse el silencio judicial como una desestimación tácita ( SSTC 4/1994 , 169/1994 y 30/1998 ). Asimismo es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, 'respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita, y no una omisión, que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( SSTC 56/1996 y la de 18 de Mayo de 1998 .

En el presente caso, aplicando la anterior Doctrina, debe rechazarse el primer motivo de apelación pues si bien en cierto tal y como indica la apelante que en la demanda presentada con fecha 23 /12/ 2013 en el suplico, y en concreto en el punto 3 del mismo , se interesa ' se condene a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades abonadas de más desde el inicio de la vida del préstamo como consecuencia de la aplicación de las claúsulas suelo contenidas en el contrato y cuya declaración de nulidad se solicita, calculándose las cuotas conforme a Euribor mas diferencial de 1,30 disminuido por las bonificaciones a las que tiene derecho el mi mandante conforme al contrato , y ello con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito ' , petición que se ratifica en la Audiencia previa y sobre la que no surge controversia de declarrse la nulidad , extremo este sobre el que no se pronuncia la sentencia dictada , no por ello resulta procedente el complemento de la sentencia en base a la incongruencia pues en el supuesto que nos ocupa no es admisible por haber sido formulada fuera de plazo , ni puede estimarse vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva, dado que para ello es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio en tiempo y forma impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) , como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) . Por todo ello, este motivo ha de ser desestimado, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la resolución dentro de plazo expresamente establecido en el articulo 215 .2 LEC , no encontrándonos en el supuesto de los intereses de mora procesal previstos en el artículo 576 de la LEC , , por cuanto que dichos intereses, y aun cuando las partes no los supliquen expresamente, se devengan ope legis, es decir, por ministerio de la ley, como resulta de la fórmula 'toda sentencia... determinará...' que emplea el legislador. Quiere ello decir que el devengo de tales intereses se produce por el solo hecho de emitirse Sentencia condenatoria al pago de cantidad líquida, y ello sin necesidad de petición de parte e incluso aunque el juzgador no los disponga expresamente en el Fallo o Parte Dispositiva de la resolución de que se trate, puesto que ya los determina la propia ley procesal, lo cual no ocurre con los intereses por mora por lo cual, intereses que requerían expreso pronunciamiento , y ante su falta , petición previa de complemento en tiempo y forma , no puede ahora ser objeto de complemento en este recurso.

En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008 ) , 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008 ) , 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010 , recurso 1886/2006 ) , 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5877/2010 ,) .Todo lo razonado nos lleva a desestimar el recurso deducido.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procurador doña Encarnación Tinoco García en nombre y representación de Doña Tatiana contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nºDos de Málaga en autos de juicio ordinario número 11 /2014, a que este rollo se refiere, confirmando en su integridad los pronunciamientos contenidos en la sentencia con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada con motivo del recurso deducido.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.