Sentencia CIVIL Nº 557/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 320/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 320/2019 - AUTOS Nº190/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10
ASUNTO: MODIFICACION MEDIDAS
PONENTE SRA. Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 557/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 320/19 - los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 190/18 del Juzgado
de Primera Instancia nº Diez, seguidos en virtud de demanda de Rosendo contra Bibiana .

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 8 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Rosendo contra D. Bibiana , y en su virtud acuerdo modificar, con efectos desde esta resolución, las medidas definitivas establecidas en la sentencia de 26.2.14, autos de divorcio n.º1199/13, en los siguientes términos: -Régimen de visitas. El padre tendrá derecho a estar en compañía de su hija, además, todos los miércoles desde la salida del instituto hasta las 21 horas, en que deberá reintegrarla al domicilio materno. Los puentes y demás festivos escolares unidos al fin de semana serán disfrutados por el progenitor con el que se encuentre la menor.

-Pensión de alimentos. Se reduce a 250 euros la pensión de alimentos establecida a cargo del padre y a favor de su hija, manteniéndose el resto de condiciones sobre el tiempo, modo, lugar de pago y actualización de la pensión.

-Se mantienen, en lo que no se modifiquen por esta resolución, el resto de medidas definitivas establecidas en la sentencia de 26.2.14, autos de divorcio n.º 1199/13.

Sin costas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bibiana , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.-Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada se dictó sentencia el 8 de octubre de 2018, en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas nº 190/2018, por la que se acuerda la modificación de la pensión de alimentos fijada en favor de la hija habida dentro del matrimonio en la cantidad de 250 euros manteniendo la actualización y forma de pago fijada en la sentencia cuya modificación se instaba. Se amplían las visitas con la hija menor un día inter semanal, todos los miércoles, desde la salida del colegio donde la recogerá hasta las 21 horas. Así mismo los días festivos se unirán a los fines de semana que el progenitor no custodio tenga a la menor en su compañía.

Contra la referida sentencia se alza la representación procesal de la señora Bibiana , en base a los siguientes motivos: Vicio in procedendo, por patente improcedencia de la prueba de presunción judicial. Infracción del artículo 386.3 Lec y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación a los artículos 770.1 Lec., artículo 29.1 ET y artículo 2.1 de la orden de 29 de diciembre de 1994.

Se señala que, el artículo 386 de la LEC recoge la posibilidad del uso de presunciones para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que tienen un carácter supletorio y deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios de prueba. Podría haber presentado nóminas que acreditara sus ingresos a la fecha del divorcio.

Segundo motivo, vicio in procedendo por infracción de la doctrina del onus probandi de los artículos 217 apartados segundo y séptimo de la LEC en relación a la jurisprudencia que los interpreta, al haber invertido el juzgador el principio de distribución de la carga de la prueba. Ya que en el caso de autos el actor tenía que probar su estatus económico al tiempo del divorcio. La sola declaración de parte no prueba que sus ingresos eran de 1900 euros.

Tercer motivo, vicio in procedendo por error en la valoración de la prueba de interrogatorio de las partes y de pruebas documentales públicas y privadas. Infracción de la doctrina jurisprudencial, valoración absurda, ilógica e irracional. El cambio de la prestación por desempleo comienza el 10 de noviembre de 2017 y la demanda de modificación se presenta dos meses después, obviando el juzgador que cuenta con la edad de 45 años y que puede ingresar en el mercado laboral, el desempleo es coyuntural.

Además se afirma que el señor Rosendo provoca voluntariamente su situación económica, por medio de un acuerdo con la empresa.

Como cuarto motivo, vicio in iudicando por infracción de los criterios jurisprudenciales de interés del menor en materia de fijación del régimen de visitas. Ya que es contrario al interés de la menor hacer que todos los miércoles haga un total de 40 kilómetros y hacer a la recurrente que todos los miércoles acuda al domicilio del progenitor no custodio para recogerla.

Como quinto motivo, vicio in iudicando, por incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales para estimar una modificación.

Y en último lugar se invoca vicio in iudicando por infracción del principio de interés superior de la menor, ya que se alteraría el régimen ordinario de rutina de la menor.

Por todo lo anterior pide que con estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se acuerde no haber lugar a la modificación instada, con expresa condena en costas a la adversa.

Por la representación procesal de don Rosendo se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la adversa.



SEGUNDO.-En primer lugar, y para la resolución del recurso debe traerse a colación la STS de 27 de junio de 2011, que recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por tanto, en lo que respecta a la pretensión del apelante, la Sala comparte el criterio del juzgador, pudiendo atender a diferentes sentencias dictadas por esta Sala en las que se refleja el criterio seguido por esta Sección, baste con atender a la sentencia de 2 de diciembre de 2011, según la cual, 'señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo , 1 de junio y 9 de noviembre de 2.007 , 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil , habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación, comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del termino legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas'. También podemos traer a colación la sentencia de 13 de mayo de 2016, según la cual, aún 'para el caso, de que hubiera de considerarse alteración de la situación económica inicial del demandado con respecto a la concurrente al tiempo de la demanda de modificación, es lo cierto que, aún admitiendo como requisito para los fines modificativos que se pretenden, el cambio estable de la situación patrimonial de cualquiera de las dos partes, no es menos cierto que, conforme a los principios de seguridad jurídica, equidad y buena fe, no puede reconocerse como situación hábil para la modificación interesada aquella merma patrimonial que, por venir siendo consentida y tolerada pacíficamente por el obligado durante un largo período de tiempo, crea la apariencia de inocuidad para la subsistencia de la prestación en los términos reconocidos por anterior sentencia. Tal y como en el presente caso ocurre en el que, pese ha haberse extinguido su contrato de interinidad el 26 de enero de 2013 no ha presentado la demandada de modificación de medidas hasta el año 2017, aunque ello no implica perse que podamos considerar la pretensión como contraria a una situación nueva.

En el presente caso ha quedado acreditada la disminución de ingresos respecto al momento del dictado de la sentencia de divorcio, compartiendo esta Sala la valoración realizada por el juzgador de instancia, ya que si bien no consta la situación económica de las partes al dictado de la sentencia de divorcio al ser fijada por medio de convenio regulador, no es menos cierto que puede inferirse de las pruebas obrante en las actuaciones, habiendo pasado el señor Rosendo de cobrar 1900 euros a cobrar un subsidio por desempleo de 745 euros,35 euros, habiéndose reducido sus ingresos en más de un 60%. No comparte esta Sala la alegación realizada por el recurrente de que se ha vulnerado la doctrina y normativa legal propia del artículo 386 de la LCE o de las circunstancias que deben concurrir para la modificación de las medidas definitivas habiendo sido suficientemente motivado por el juzgador los elementos tenidos en cuenta tanto para fijar el salario del señor Rosendo y las razones de la modificación.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso en éste punto.



TERCERO.-En relación a la modificación del sistema de recogidas y entregas así como la asunción del gasto, y de la fijación de un día intersemanal de vistas, haciéndose extensivos los días festivos al fin de semana en que la menor esté en compañía de su padre debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 664/2015 de 19 Nov. 2015, Rec. 2724/2014 señala que 'esta materia debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución (LA LEY 2500/1978) y art. 92 Código Civil (LA LEY 1/1889).

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

En el mismo sentido la sentencia de 11 de diciembre de 2014, rec 30/2014 (LA LEY 175698/2014); sentencia de 20 de octubre de 2014, rec. 2680 de 2013 (LA LEY 144055/2014); sentencia de 10 de septiembre de 2015, rec. 797 de 2014 (LA LEY 125934/2015) y sentencia de 23 de septiembre de 2015, rec. 1420 de 2014 (LA LEY 132161/2015) .

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Por lo que se refiere a la ampliación del régimen de visitas debemos señalar que en relación con el régimen de visitas de los hijos menores con el progenitor no custodio, hay que hacer determinadas precisiones, como lo son en primer lugar, el deber legal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial a tener en cuenta para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. El deseo de los hijos constituye sin duda una circunstancia relevante capaz de fundamentar cualquier decisión sobre su régimen de guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable con base en unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

Y, en segundo lugar, que el art. 94 del Código Civil , cuando establece que 'el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves características que así lo aconsejaran o se incumpliera grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución jurídica' se está refiriendo, para suspender o limitar el régimen de visitas, a graves incumplimientos o a circunstancias objetivas que pongan en riesgo la personas o el desarrollo de los menores.

Por tanto, el régimen de visitas no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, como excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes del entorno familiar; al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con el progenitor con el que no conviven, intentado, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecer un desarrollo integral de su personalidad. Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, y por ello es recomendable, en principio siempre, que se ejerza con generosidad, adaptándose a las necesidades de los hijos, con la mira puesta en su beneficio.

El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo. Por todo asumimos la solución dada en la la instancia, sin perjuicio de que las partes puedan acordar un sistema diferente. Lo que nos lleva a desestimar íntegramente el recurso, con la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.-Que, por aplicación del art. 398 de la LEC , AL DESESTIMARSE EL RECURSO las costas se imponen a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Bibiana CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, en autos nº 190/2018, con imposición de las costas a la recurrente.

De existir deposito dese al mismo el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, a excepción del Iltmo Sr. Presidente Don Ramón Ruiz Jiménez, quien votó en Sala y no pudo firmar.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 557/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, a excepción del Iltmo Sr. Presidente Don Ramón Ruiz Jiménez, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA