Sentencia CIVIL Nº 557/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2304/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/001496
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0001496
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2304/2019 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 972/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: María Milagros
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA REDONDO HUICI
Recurrido/a / Errekurritua: Maximo y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO
Abogado/a/ Abokatua: JESUS GURPEGUI SERRANO
S E N T E N C I A N.º 557/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.IÑIGO SUAREZ ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
Dª BEATRIZ HILLINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a doce de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Modificación medidas definitivas 972/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil,
a instancia de Dª María Milagros (apelante - demandante), representada por el Procurador D. Juan Carlos
Fernández Sánchez y defendida por el Letrado D. José María Redondo Huici, contra D. Maximo (apelado
- demandado), representado por la Produradora Dª Covadonga Cienfuegos-Jovellanos Romero y defendido
por el Letrado D. Jesús Gurpegui Serrano, siendo parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de
diciembre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de diciembre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Debo DESESTIMAR y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el procurador Sr.Juan Carlos FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, en nombre y representación de Dª María Milagros frente a D. Maximo , manteniendo en todos sus extremos las medidas establecidas en la Sentencia última dictada por este Juzgado.

Las costas se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para votación y fallo el 9 de julio de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª María Milagros ha interpuesto contra D. Maximo una demanda de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de modificación de medidas definitivas de divorcio dictada con fecha 16 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián en autos nº 214/2017 interesando que: 1.- Se otorgue la custodia compartida del hijo menor Narciso a ambos progenitores; 2.- Se prive a D. Maximo de la patria potestad de su hijo; 3.- Sea indemnizada la Sra. María Milagros en los daños y perjuicios que se le han ocasionado; y 4.- Atribuir a la Sra. María Milagros el uso de la vivienda donde reside ésta como uso en beneficio del menor.

La juzgadora de instancia ha dictado sentencia desestimando la demanda interpuesta. La representación de la Sra. María Milagros recurre en apelación la indicada resolución solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia por la que se estimen las peticiones de la demanda principal con imposición a la parte apelada de las costas causadas en la instancia.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en los motivos que, en síntesis, son los siguientes: 1.- La juzgadora de instancia aprueba un convenio por sentencia cuya nulidad es palpable por cuanto ha sido obtenida con dolo e intimidación. Además, parte de un grave error porque la orden de protección del Sr. Maximo frente a su esposa fue anulada por sentencia de la Audiencia.

2.- La sentencia cuya modificación se interesa adopta una serie de medidas en relación al régimen de guarda y custodia y régimen de visitas del menor, así como en relación a la vivienda, como consecuencia de unas falsas imputaciones de que su representada es cocainómana y borracha. La sentencia tuvo su origen en la negativa del padre a que se cumpliesen las visitas. Hay un incumplimiento reiterado de régimen de visitas.

No puede decirse que el menor tiene suficiente criterio para cumplir las visitas. El problema radica en que el padre no hace nada, impide y obstaculiza de manera reiterada que se produzcan. Su representada sigue sin cobrar un duro de todas las pensiones de alimentos de su hijo.

3.- La sentencia de instancia interpreta erróneamente el art. 776 LEC . El Sr. Maximo ha mostrado una voluntad personal de incumplir el régimen de visitas por sus propios intereses y no los del menor. No existe una declaración, ni prueba, de que Narciso no quiera estar con su madre. El Sr. Maximo , tan sólo cuando fue requerido por el Juzgado, permitió que madre e hijo se viesen. Existe documentación que acredita el incumplimiento del régimen de visitas por parte del Sr. Maximo con posterioridad al dictado de la sentencia cuya modificación se pretende. El menor ha hecho saber a su representada que es partidario de la custodia compartida y que desea ver a su madre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

La representación del Sr. Maximo se opone igualmente al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con expresa condena en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto en el art. 775.1 LEC , las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio pueden ser modificadas siempre que hubieren variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta, en el presente caso, al aprobarlas. Y en los mismos términos dispone el art. 13.4 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Constituyen presupuestos necesarios para que proceda la modificación de medidas los siguientes: a) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la resolución que acordó la medida complementaria que se pretende modificar; b) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar los efectos complementarios; c) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir, que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio; y d) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad unilateral del instante de la modificación y, por tanto, no buscados por el mismo con el ánimo de obtener amparo su pretensión de modificación de medidas.

En ningún caso cabe admitir que el procedimiento de modificación de medidas se convierta en un cauce para la rescisión de una sentencia firme por razón de un deficiente planteamiento por parte del demandante en la defensa de sus intereses en el procedimiento anterior, bien porque se colocó voluntariamente en situación de rebeldía, bien porque no hizo valer circunstancias conocidas que podían ser relevantes.

La parte demandante-apelante basa su pretensión, de acuerdo con los términos en que formula su demanda, con fundamento legal en el art. 776 LEC , en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- El convenio aprobado por la sentencia de fecha 16 de febrero de 2018 fue obtenido bajo dolo y coacción. La Sra. María Milagros no entendió el alcance del convenio en todos sus términos.

2.- La Sra. María Milagros ha denunciado ante la Ertzaintza y ante el juzgado el incumplimiento del régimen de visitas y la incomunicación con su hijo, y también se lo ha hecho saber al Ministerio Fiscal. Además, el demandado tiene una deuda por pensiones impagadas en proceso de ejecución. Se está manipulando al menor para que no visite a su madre y para que no pueda comunicarse con su abuela.

Sentado lo anterior, en primer lugar, se ha de precisar que la pretensión de la parte actora-apelante excede en alguno de los extremos de lo que puede constituir el objeto de un procedimiento de modificación de medidas. Y, en concreto, se encuentra extramuros de dicho procedimiento la solicitud de ser indemnizada en los daños y perjuicios que se le han ocasionado (que no se precisan, ni se cuantifican) y que, en principio, hay que deducir que son consecuencia del dictado de una sentencia que acuerda modificar las medidas dictadas en un procedimiento previo con arreglo a los términos del acuerdo que las partes ponen de manifiesto en el acto de la vista y no de la aprobación de un convenio regulador presentado por las partes, sin que tampoco se haya instado su nulidad (lo que tampoco procedería interesar en el presente procedimiento).

Por otra parte, no deja de resultar contradictorio que se solicite que el régimen de guarda y custodia del menor sea un régimen de guarda y custodia compartida y al mismo tiempo se interese que se prive al padre de la patria potestad respecto del hijo.

Por último, en efecto, el art. 776.3º LEC dispone que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas. Sin embargo, en el presente caso no ha quedado acreditado en modo alguno que haya existido un incumplimiento por parte del padre del régimen de visitas, ni que el interés del menor justifique en este momento una modificación del régimen de guarda en los términos pretendido por la madre. Las medidas cuya modificación se pretende fueron adoptadas por la Magistrada- Juez una vez las partes le manifestaron en el acto de la vista haber consensuado la modificación de las medidas, así como la liquidación de su sociedad de gananciales, tras las negociaciones propiciadas por aquélla (fundamento de derecho segundo de la sentencia de 16 de febrero de 2018 ). Por tanto, las partes, asistidas por profesionales del derecho, pusieron de manifiesto a la Magistrada-Juez en el acto de la vista al que asistió el Ministerio Fiscal que era su voluntad: 1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor al padre; 2.- Establecer un régimen de estancias del menor con su madre de cuatro horas un día a la semana a elección del menor, sin pernoctas; y 3.- Vender la vivienda que fue domicilio familiar. Las actuaciones ponen de relieve que no se ha cumplido en sus estrictos términos el régimen de visitas convenido por las partes (el menor cuando fue explorado refirió que en los últimos seis meses habría visto a su madre unas seis veces), pero ni ello cabe imputarlo al padre, ni tiene tanta relevancia como para pretender una modificación del régimen de guarda del menor, que cuenta en la actualidad con 15 años y ha manifestado de manera clara y rotunda que está a gusto en la situación actual (por auto de fecha 30 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián se atribuyó al padre la guarda y custodia del hijo menor).

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.



TERCERO.- Aunque se desestima el recurso, no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, en aplicación del art. 398. 1 LEC en relación con el art. 394. 1 LEC , porque las cuestiones que planteaba ofrecían serias dudas fácticas que de ordinario se presentan en casos similares al analizado por la habitual incertidumbre de la mejor decisión a tomar con la finalidad de garantizar la idoneidad de la relación entre los hijos y sus progenitores.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Milagros contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2018 por la Ilma. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia nº 6 de San Sebastián en autos número 972/2018 CONFIRMANDO la misma.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase el depósito por el letrado de la administración de justicia de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2304/19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.