Sentencia CIVIL Nº 557/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 856/2018 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00557/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G. 26089 42 1 2018 0002576
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000856 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000352 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Roman
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: SHEILA GOMEZ RUIZ
SENTENCIA Nº 557 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº
352/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido

el Rollo de apelación nº 856/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RICARDO
MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10-10-2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña María Luisa Marco Ciria, en nombre y representación de don Roman , frente a la mercantil Banco Santander Central Hispano, S.A., 1. Se declara la nulidad por abusividad, de la condición general de contratación relativa a las comisiones redactada en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 12 de febrero de 2003 suscrito entre las partes y se proceda a reliquidar y devolver a la parte demandante las cantidades cobradas en virtud de la citada cláusula, 612,21 € relativos a comisión de subrogación más los intereses legales devengados desde el momento en que dicho pago se hicieron efectivos.

2. Se declara la nulidad por abusividad, de la condición general de contratación (la cláusula C).-contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 12 de febrero de 2003 suscrito entre las partes), y se condene a la demandada a restituir a Don Roman la cantidad de 683,69 euros, más los intereses legales devengados desde el momento en que dichos pagos se hicieron efectivos, manteniéndose subsistente y en vigor el resto de los contratos de préstamo hipotecario.

3. Con expresa condena en costas a la misma... '.

Se responde con tal fallo a la demanda presentada por en la que se concluía interesando sentencia en la que: ' 1. Se declare la nulidad por abusividad, de la condición general de contratación relativa a las comisiones redactada en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 12 de febrero de 2003 suscrito entre las partes y se proceda a reliquidar y devolver a la parte demandante las cantidades cobradas en virtud de la citada cláusula, 612,21 € relativos a comisión de subrogación más los intereses legales devengados desde el momento en que dicho pago se hicieron efectivos, así como las comisiones que se hubieran podido cobrar como consecuencia la aplicación del resto de comisiones recogidas en dicha cláusula del contrato hipotecario formalizado.

2. Se declare la nulidad por abusividad, de la condición general de contratación (la cláusula C).-contenida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 12 de febrero de 2003 suscrito entre las partes), y se condene a la demandada a restituir a Don Roman la cantidad de 683,69 euros, más los intereses legales devengados desde el momento en que dichos pagos se hicieron efectivos, manteniéndose subsistente y en vigor el resto de los contratos de préstamo hipotecario.

3. Con expresa condena en costas a la misma... '

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco de Santander, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación.

Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- En el recurso de apelación de Banco de Santander se alegaba, en esencia, error en la valoración de la falta de legitimación pasiva, error en la valoración de la cláusula de comisión por subrogación, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que: '... estimando el recurso interpuesto por esta parte, revoque la sentencia de instancia desestimando en su integridad , en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal del actor -apelado D. Roman , contra mi representado , todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la actora, así como las de esta alzada en caso de oponerse ...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por la representación procesal de se alegaban las razones que estimaron oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando, ambos, que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12-12-2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegación de error en la valoración de la falta de legitimación pasiva.

Viene a sostener la recurrente que se produce un supuesto de falta de legitimación pasiva en la medida en que Banco de Santander nunca fue parte en la escritura pública de la que se desprende la cláusula siendo que se trata de una escritura pública de compraventa entre Roman como compradora y Vallehermoso División Promoción SA.

a) Antecedentes.

Se aporta como documentación de la demanda la escritura pública de fecha 12-2-2003 otorgada ante el Notario Juan Antonio Villena Ramírez con número de protocolo 764/2003.

En tal escritura pública comparece como vendedora Vallehermoso División Promoción SA y como compradora Roman , y también avalistas de la operación.

Se recogía la descripción del bien sobre el que se realizaba la compraventa que era una vivienda que se describía y una plaza de garaje y en el apartado de cargas s e recogía que estaba gravada con una hipoteca a favor de Banco de Santander según escritura pública de 17-12-2002, de la cual se describía el préstamo el plazo, el tipo de interés y un apartado aparecía dedicado a 'Comisiones' de la manera siguiente: ' Comisiones: De subrogación del deudor: 0,50% del importe del préstamo subrogado; De amortización anticipada total o parcial, y de subrogación del préstamo en otra entidad de crédito: 1% en el caso de préstamos sujetos a opción variable y mixta, y del 2,00% para la opción tipo fijo. No obstante las amortizaciones anticipadas que se realicen dentro de los dos primeros años en todas las modalidades estarán exentas de esta comisión por amortización anticipada; salvo que dicha cancelación se produzca por subrogación del préstamo en otra entidad de crédito en cuyo caso loas comisiones a percibir por el Banco serán las establecidas en el párrafo anterior.

Todo lo anterior resulta de dicha escritura que produjo en el Registro de la Propiedad la inscripción 2ª de la misma finca, y que la parte compradora manifiesta conocer y acepta en todos sus extremos, sometiéndose a todos sus pactos y condiciones...'.

Se procedía a otorgar la compraventa fijándose el precio de la misma y se indicaba: '...el resto del precio, o sea la cantidad que se adeuda por principal del préstamo reseñado en el particular de cargas, lo retiene la parte compradora para hacer pago a la entidad acreedora del mismo.

A tales efectos la parte compradora manifiesta conocer íntegramente la escritura de préstamo dicha, y asume como único deudor personal las obligaciones con la hipoteca garantizadas, con liberación del deudor originario, sin novación, subrogándose en la posición del deudor en el crédito hipotecario con todos sus derechos y obligaciones ....' Y se añadía que se solicitaba de la entidad prestamista ciertas modificaciones como el interés fijo durante el primer año, diferencial para le tipo de interés variable posterior, etc.

Y se llegaba a la cláusula de gastos en su letra C) 'Todos los gastos e impuestos que origine esta escritura (excepto del Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán de cuenta de la parte compradora...' Y se recogía finalmente una 'Diligencia' de la misma fecha 12-2-2003 en la que comparecían los representantes de Banco de Santander: ' Prestando el consentimiento a la subrogación en el préstamo hipotecario realizada por la parte compradora en dicha escritura, liberando a la parte vendedora de toda responsabilidad por le mismo, y expresamente a la modificaciones solicitadas...'.

b) Valoración.

En primer lugar y respecto de la cláusula en cuestión se observa que la misma forma parte de la compraventa de la finca y regula la relación entre las partes en el contrato de compraventa que eran anterior propietario, Vallehermoso División Promoción SA como vendedora y como compradora Roman con intervención por parte de Banco de Santander, en la modificación de ciertos extremos del préstamo hipotecario previo -cuyo contenido se desconoce- que vinculaba a las partes y que ahora pasan a vincular al adquirente, así como se regulaban los efectos propios de una compraventa.

De esta manera cabe entender que la escritura pública contiene una doble naturaleza en cuanto que compraventa con un tercero y en cuanto que modifica ciertos aspectos del préstamo hipotecario anterior en la que había intervenido igualmente un tercero y que va a producir efectos en el nuevo propietario en tanto que subrogatario en tal préstamo hipotecario.

En atención a lo anterior cabe considerar que los gastos a los que se refiere en tal cláusula en al que se recogía en cuanto a la comisión por subrogación o lo referido a los gastos : ' Todos los gastos e impuestos que origine esta escritura (excepto del Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán de cuenta de la parte compradora.' no son únicamente los propios de un préstamo hipotecario (existe el previo ya concertado y cuyo contenido por otra parte se desconoce) y sobre el cual se hacen ciertas modificaciones, pero en conceptos distintos (plazo, tipo de interés, etc) y en apartados distintos destinados a la regulación de las relaciones entre la vendedora y la compradora y por lo tanto referidos a la propia compraventa entre ambas partes, los cuales se deben someter a los principios rectores del art. 1255 y ss CC pero igualmente en la misma y bajo la general determinación de '... Todos los gastos e impuestos...' también se abarca aspecto que afectan a la subrogación en el préstamo hipotecario en tanto que genera gastos que de manera omnicomprensiva se atribuyen directamente a los adquirentes y a su vez subrogados en el préstamo hipotecario.

Esta circunstancia permitiría la declaración de nulidad de la cláusula en tanto que afecte a la subrogación en el préstamo hipotecario (por la fecha ley 26/1984 de 19 de julio General para la defensa de los consumidores y usuarios y posteriormente art. 89 TRLGCU) pero sin afectar a lo que afecte a la compraventa, siendo criterio reiterado el que indica que para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

En atención a todo lo cual debe desestimarse la alegación realizada.



SEGUNDO.-. Sobre la alegación de error en la valoración de la cláusula de comisión por subrogación.

a) Antecedentes.

En la escritura pública se recogía a este respecto: ' Comisiones: De subrogación del deudor: 0,50% del importe del préstamo subrogado; De amortización anticipada total o parcial, y de subrogación del préstamo en otra entidad de crédito: 1% en el caso de préstamos sujetos a opción variable y mixta, y del 2,00% para la opción tipo fijo. No obstante las amortizaciones anticipadas que se realicen dentro de los dos primeros años en todas las modalidades estarán exentas de esta comisión por amortización anticipada; salvo que dicha cancelación se produzca por subrogación del préstamo en otra entidad de crédito en cuyo caso loas comisiones a percibir por el Banco serán las establecidas en el párrafo anterior.

Todo lo anterior resulta de dicha escritura que produjo en el Registro de la Propiedad la inscripción 2ª de la misma finca, y que la parte compradora manifiesta conocer y acepta en todos sus extremos, sometiéndose a todos sus pactos y condiciones...'.

No existe prueba alguna sobre el desarrollo de actividad por la entidad financiera en relación con el prestatario respecto de tal subrogación.

b) Valoración.

Respecto de la cuestión planteada la jurisprudencia menor mantiene dos posturas, la que está a favor de la nulidad cuando no se acredite que la comisión responde a un servicio realmente prestado en beneficio del consumidor y la de que entiende que no debe considerarse nula ya que responde a servicios que presta la entidad de crédito.

Esta Audiencia Provincial se ha venido inclinando por la primera de las posturas atendiendo al supuesto concreto objeto de valoración, en línea con lo argumentado , entre otras, por la SAP Alicante 7-1-2019 ( secc.

8ª, rec. 458/18), que tras el análisis de la normativa aplicable señala que: " ... Por tanto, en aquellos casos en que las comisiones de subrogación supongan el cobro de cantidades sin correspondencia a servicios realmente prestados y se haya cumplido por la entidad prestamista, habrá de reputarse la comisión de apertura nula; solo si la entidad financiera acredita los gastos reales y efectivos en que ha incurrido y que se repercuten por esa comisión de estudio y subrogación, distintos a los que constituyan deberes u obligaciones derivadas de la propia naturaleza del negocio financiero o impuestas por ley a la entidad prestamista (como por ejemplo, servicios individualizados de asesoramiento -art 3.21 y 22.2 Directiva ut supra - o costes de apertura y mantenimiento de la cuenta caso que esté supeditada la obtención del crédito a la apertura o mantenimiento de una cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición del crédito y demás costes de operaciones de pago, que dice el art. 17.2 Directiva ut supra , son gastos que se incluyen en el coste total del crédito para el consumidor) no procederá declarar la nulidad de dicha cláusula, y por tanto tampoco existirá obligación de la entidad financiera de proceder a devolver su importe al cliente. " En tal sentido la SAP La Rioja de 23-10-2019 ( rec. 822/2018) ya se indicaba , con cita de otras que: "... insiste en equiparar estas comisiones a las de apertura, cuando es evidente que concurre una diferencia sustancial, a saber: que en la de apertura se pacta una comisión que puede tener su base en la prestación de unos servicios precontractuales que indudablemente se han prestado; por el contrario, eso no sucede con la de modificación / subrogación, que se proyectan necesariamente hacia el futuro, y por lo tanto no responden a servicios efectivamente prestados; es más, ni se sabe en qué condiciones en su caso tendrá lugar esa modificación o subrogación, ni a quién interesará, ni en qué consistirá, ni qué servicios en su caso iba a prestar el banco que pudiera justificar la precepción, en caso de subrogación o modificación de la comisión prefijada a través de esa cláusula, ni por ende si la misma es adecuada....".

También SAP Valencia de 8-7-2019 (secc. 9ª, rec. 8/19).

Pues bien, aplicando al presente supuesto el criterio señalado y analizando la prueba desarrollada procede concluir considerando ajustado a derecho el criterio seguido en la sentencia recurrida

TERCERO.- Sobre la alegación de imposición de costas procesales en primera instancia.

Concluye la recurrente en su motivo cuarto del recurso de apelación interesando la imposición de las costas procesales a la demandante al verse desestimadas sus pretensiones.

Sin perjuicio del resultado de la valoración que se hace en los apartados anteriores no sería factible atender a la pretensión indicada en tanto que en la sentencia recurrida se atiende a diversas peticiones como son la petición de declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión por subrogación y otras, así como a lo relativo a la cláusula de gastos y la devolución en ambos supuestos de ciertas cantidades, mientras que ahora es objeto de recurso de apelación únicamente lo relativo al a falta de legitimación pasiva y lo referido a la comisión por subrogación, de manera que el resto de las peticiones que se formularon en su momento y fueron atendidas suponen una estimación de la pretensión lo que implicará ya de entrada rechazar la imposición de costas procesales en primera instancia.



CUARTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER contra la sentencia de fecha 10-10-2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 352/2018, de que dimana el Rollo de Apelación nº 856/2018, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC, los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.