Sentencia CIVIL Nº 557/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 753/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4301442120158050362

Recurso de apelación 753/2019 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPAD)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 278/2018

Parte recurrente/Solicitante: Arturo

Procurador/a: MANUEL CELMA PASCUAL

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER PANISELLO PALOMO

Parte recurrida: Carolina

Procurador/a: ANDREU FONTANET VILAUBI

Abogado/a: CARLES FERRER FERRE

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 557/2019

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Silvia Falero Sánchez Dª Joana Valldepérez Machi

Tarragona, a 26 de noviembre de 2.019.

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Celma Pascual y defendido por el Letrado Sr. Panisello Palomo, contra la Sentencia de 13 de febrero de 2.019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, modificación de medidas núm. 278/2018, siendo parte demandante el ahora apelante, y parte demandada Dña. Carolina representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fontanet Vilaubí y asistida por el Letrado Sr. Ferrer Ferré. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Celma Pascual, en nombre y representación de D. Arturo contra Dª. Carolina, representada por el Procurador de los Tribunales D. Andreu Fontanet Vilaubí, sobre modificación de medidas definitivas establecidas en la Sentencia nº 51/2015, de fecha 27 de abril de 2015, dictada en el procedimiento de Guarda y custodia 162/2015 y en consecuencia ACUERDO mantener invariables las medidas adoptadas en virtud de la anterior resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

En fecha 29-04-2019 se dicta Auto con el siguiente contenido:

'DENIEGO el complemento de la Sentencia nº 16/2019, de fecha 13 de febrero de 2019, no habiendo lugar al mismo, permaneciendo invariado el contenido de la resolución.'

SEGUNDO.Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Arturo por los motivos expuestos en su escrito.

TERCERO.Dado traslado a la adversa, por su representación procesal se presentó escrito de oposición al indicado recurso.

Igualmente, el Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Joana Valldepérez Machi.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. El ahora recurrente Sr. Arturo interpuso demanda de modificación de medidas adoptadas en un previo proceso de familia, señalando que la sentencia de 27-04-2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 atribuyó la guarda y custodia de la hija menor común a la progenitora Sra. Carolina, fijando un régimen de visitas a favor del padre Sr. Arturo, pero se ha producido una importante modificación de las circunstancias concurrentes en el momento de adoptarse aquel régimen, en concreto: 1) la madre se desentiende por completo de las necesidades médicas de la menor, no llevándola a las oportunas visitas, y 2) la madre tampoco se preocupa por la educación de la hija, teniendo trece faltas de asistencia escolar desde septiembre de 2017 a abril de 2018. Por ello solicita en la demanda, con carácter principal que se atribuya al Sr. Arturo la guarda y custodia de la hija común; subsidiariamente, la atribución de la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores por semanas alternas.

2. Se opuso la demandada Sr. Carolina negando los hechos y solicitando la desestimación íntegra de la demanda.

3. El Ministerio Fiscal contesta la demanda manifestando que continúe la tramitación de las actuaciones, dictándose en su día sentencia en que de acuerdo con los probado, se resuelva sobre el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos menores con el progenitor que no tiene la guarda y custodia.

4. Tras los trámites legales se dicta la sentencia recurrida que desestima la demanda, de un lado, por considerar que el demandante no ha acreditado un verdadero cambio sustancial de las circunstancias, ni en lo relativo a la desatención por la madre de las necesidades médicas de la menor, ni en lo relativo a la desatención escolar de la menor, sin imposición de las costas de la instancia.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. En el recurso de apelación, el SR. Arturo efectúa un extenso relato con la finalidad de exponer que es más favorable para la menor un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, con cita de abundante jurisprudencia. En segundo lugar, interesa que caso de desestimarse el recurso, no se le impongan las costas por existir serias dudas de hecho y de derecho.

2. El artículo 775 LEC establece la posibilidad de instar la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas. Por su parte, conforme al art. 233-7 CCCat, las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, preceptos que ha sido interpretados por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una 'importante incidencia' (STSJC 22/2011, de 29 junio), supongan 'un cambio cierto' ( STS 242/2016, de 12 de abril, 567/2017, de 19 de octubre, y 31/2019, de 17 de enero) o una 'alteración relevante, no accidental o provisoria' que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018, de 14 de febrero), lo que nos obliga al examen de las alegadas a fin de verificar si se ha producido esa sustancial alteración ( SAP Tarragona 14 febrero 2019, rec. 700/2018, y 5 marzo 2019, rec. 720/2018), no admitiéndose como tal la que haya sido provocada voluntariamente por uno de los cónyuges ( SAP Tarragona 274/2012, de 29 junio, 67/2013, de 1 febrero, 355/2015, de 8 octubre, entre otras). En cualquier caso, dice el art. 211-6 CCCat que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte.

Partiendo de ello, el recurso debe ser desestimado por las razones siguientes. Como apunta la parte apelada en su escrito de oposición, la parte apelante ha reorientado en esta alzada su estrategia hasta el punto que en lugar de rebatir, contradecir y/o acreditar un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia en lo relativo a las denunciadas desatenciones de la Sra. Carolina hacia la hija menor (en los aspectos médicos y escolares), lo que hace en su recurso es exponer una serie de resoluciones que entiende fundamentan su pretensión de establecimiento de una custodia compartida, sin que pueda olvidarse que, como se expone en la resolución impugnada, modificó su petición principal en la demanda de atribución en exclusiva de la guardia y custodia de la menor, a la petición subsidiaria de guarda compartida.

Lo cierto es que, a juicio de la Sala, la resolución recurrida debe ser confirmada por sus acertados y exhaustivos razonamientos en base a la prueba practicada:

1º.- Respecto a las desatenciones médicas de la menor: difícilmente podía la madre acompañar a la menor a tales visitas cuando por convenio las tardes de visita estaba con su progenitor; y además, tampoco ha acreditado el Sr. Arturo, quien tenía la carga procesal probatoria de ello, que la falta de asistencia a las visitas programadas fuera imputable a la madre.

2º.- Respecto a las desatenciones escolares de la menor: no pueden reprocharse en exclusiva a la parte demandada cuando, en todo caso, serían imputables a ambos progenitores.

3. Finalmente, en cuanto a la petición de que no se le impongan las costas de la alzada por existir serias dudas de hecho y de derecho, también debe rechazarse: ninguna duda, ni de hecho ni de derecho, aprecia la Sala, debiendo estarse al artículo 398 de la LEC plenamente aplicable en los procesos de modificación de medidas.

Por todo lo expuesto, no habiendo acreditado el recurrente en cambio sustancial en las circunstancias que justifique y fundamente una variación de la guarda y custodia en beneficio de la menor, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Fallo

El Tribunal decide:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo contra la Sentencia de 13 de febrero de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, modificación de medidas núm. 278/2018, resolución que se confirma.

2. Condenar al recurrente al pago de las costas de la alzada.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.