Sentencia CIVIL Nº 557/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 741/2019 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 741/2019 -A1

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 299/2018

Parte recurrente/Solicitante: Coral

Procurador/a: Anna Vilanova Siberta

Abogado/a: Daniel Vosseler

Parte recurrida: Moises

Procurador/a: Anna Charques Grifol

Abogado/a: VANESA MUÑOZ FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 557/2020

Magistrados:

Dª María Gema Espinosa Conde D Vicente Ballesta Bernal D Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 7 de octubre de 2020

Ponente: D Ignacio Fernández de Senespleda

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 3 de julio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 299/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Vilanova Siberta, en nombre y representación de Coral contra la Sentencia de 17/04/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Anna Charques Grifol, en nombre y representación de Moises.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña ANNA CHARQUES GRIFOL, en nombre y representación de Don Moises, contra Doña Coral, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña ANNA VILANOVA SIBERTA, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de la menor Leonor -habiendo alcanzado la mayoría de edad en el curso del presente procedimiento la hija primogénita de los litigantes, Marina debo acordar y acuerdo haber lugar a modificar la Sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 2 de abril de 2014 por la que se acordó la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio en el sentido siguiente:

- Se acuerda suprimir la pensión que el Sr. Moises debía abonar a favor de sus hijas Leonor y Marina.

- Se acuerda que los gastos escolares y extraescolares pactados de ambas hijas, serán abonados en la proporción de un 75% por el padre y un 25% por la madre. Siendo abonados en idéntica proporción los gastos extraordinarios de las mismas, con especial referencia a los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/09/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Ignacio Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Coral se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 17 de abril de 2019 dictada en los autos de Modificación de Medidas seguidos con el nº 299/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000. Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas y se acuerda suprimir la pensión de alimentos en favor de las hijas que venía pagando el Sr. Moises, y distribuir el pago de los gastos escolares y extraescolares en una proporción del 75% el padre y un 25% la madre.

Pretende mantener el recurrente en esta alzada que hay una errónea valoración de la prueba y que no ha existido ninguna modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para establecer el régimen de mutuo acuerdo que determina la sentencia de 2 de abril de 2014. Señala que si bien tiene una nueva actividad económica, ésta no le reporta más ingresos que los que ya tenía en el 2014.

SEGUNDO.-Como hemos señalado en las Sentencias 581/2017 de 12 de junio y 437/2017 de 8 de mayo:

'Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil y artículo 233. 18 y 19 del CCCat , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.'

Dichas sentencias aglutinan y sistematizan los requisitos que, a su a vez, han enumerado las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14/10/09, 19/12/11, 27/10/11, 25/3/13, 9/1/14, 12/1/15, 23/3/15, 19/2/16 y 16/11/16.

En el presente caso, el recurso se funda en una errónea valoración de la prueba sobre los elementos que deben concurrir para estimar una modificación de medidas.

Partimos de un divorcio de común acuerdo en el 2014 en el que se pactó una custodia compartida por semanas de las dos hijas y el pago por parte del padre de una pensión de alimentos de 150 € por cada hija más la asunción por su parte en exclusiva de todos los gastos escolares y extraescolares.

Un nuevo y definitivo examen de la prueba practicada nos hace coincidir con las conclusiones alcanzadas por la magistrada de primera instancia.

En cuanto a los ingresos del padre, que es funcionario, estos no han variado entre el 2014 y el 2018, ganando unos 2.300 € netos mensuales.

En cuanto a los gastos de las hijas tampoco se ha alegado ni probado ninguna modificación sustancial por ninguna de las partes.

En cuanto a los ingresos de la madre, existe probada una modificación de las circunstancias de la Sra. Coral. En el año 2014 no se dedicaba al negocio de la venta de productos de perfumería y en 2018 sí que resulta acreditado que la Sra. Coral hace la explotación de negocio de la venta de productos de perfumeria MARY KAY. Este negocio, por lo que se deduce de la información remitida por la citada mercantil (folios 120 y siguientes), le reporta dos tipos de ingresos: por un lado las comisiones como jefe de equipo de ventas y por otro lado el margen de beneficio de la venta de los productos que es aproximadamente de un 50% del precio de venta minorista.

En estas circunstancias es evidente que esta nueva actividad de negocio supone una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el año 2014. Por lo que la parte demandante ha satisfecho su parte de carga de la prueba.

Quedaría por determinar si esa modificación se revela como sustancial, es decir, si le reporta a la Sra. Coral unos ingresos que alteran sustancialmente las bases que se tuvieron en cuenta para determinar la pensión de alimentos.

Respecto de la carga de la prueba de la cuantía de los ingresos del negocio de venta de productos de perfumería, de conformidad con lo previsto en los artículos 217.3 y 217.7 de la LEC, le corresponde a la demandada acreditar a cuánto ascienden los ingresos que le proporciona dicho negocio.

A juicio del Tribunal la demandada, ahora apelante, se ha mostrado opaca sobre los rendimientos de dicho negocio que ya de por sí es opaco fiscalmente. No aparecen acreditados los beneficios por las ventas de los productos de perfumería. Del examen de las cuentas bancarias ciertamente aparecen cargos por la compra de productos pero los ingresos de las ventas no son bancarios sino en efectivo por lo que se desconoce. Correlativamente observamos que los gastos corrientes de la recurrente, domiciliados en las cuentas bancarias, son cubiertos siempre con ingresos en efectivo que reponen el saldo disminuido. Ello nos evidencia que la recurrente maneja una cantidad importante de dinero en efectivo del no obra justificación.

Por ello, teniendo en cuenta que una vez probada la modificación de circunstancias por el demandante, acreditando una nueva actividad económica, correspondía a la demandada, ahora recurrente, acreditar la cuantía de dichos nuevos ingresos, por lo que no habiendo cumplido con su obligación probatoria se estima ajustada la reducción que se ha realizado en la resolución recurrida de la pensión de alimentos que satisfacía el padre, en una situación de custodia compartida.

En consecuencia se confirma la resolución recurrida.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Coral contra la Sentencia de fecha 17 de abril de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, dictada en los autos sobre Modificación de Medidas seguidos con el número 299/2018, en el que ha sido parte apelado D. Moises, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos; y ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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