Sentencia CIVIL Nº 557/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 437/2022 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Secció núm. 12 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Carrer Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona

08013 Barcelona

Tel. 938294443

Fax: 938294450

A/e: aps12.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0824542120148213348

Recurs d'apel·lació 437/2022 B2

Matèria: Procés especial contenciós modificació mesures divorci

Òrgan d'origen: Secció Instrucció. Jutjat de Primera Inst. i Instr. núm. 6 de Santa Coloma de Gramenet(VIDO)(UPSD)

Procediment d'origen: Modificació mesures amb relació fills extramatrimonials supòsit contenciós 28/2019

Entitat bancària: Banc de Santander

Per a ingressos en caixa, concepte: 0658000012043722

Pagaments per transferència bancària: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Beneficiari: Secció núm. 12 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Concepte: 0658000012043722

Part recurrent / Sol·licitant: Arsenio, Magdalena

Procurador/a: ALEJANDRO TORELLO CAMPAÑA, JORDI FONTQUERNI BAS

Advocat/ada: JOSE PRETEL TERUEL, EVA MARIA NAVARRO TORRES

Part contra la qual s'interposa el recurs:

Procurador/a:

Advocat/ada:

SENTÈNCIA NÚM. 557/2022

Magistrades:

Sra. Ana Mª García Esquius

Sra. Mercedes Caso Señal Sra. Raquel Alastruey Gracia

Ponent: Mercedes Caso Señal

Barcelona, 7 d'octubre de 2022

Les Il·lmes. Sres. Magistrades identificades més amunt han vist en grau d'apel·lació les actuacions de modificació d'efectes de sentència 28/19 seguides davant el Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 6 de Santa Coloma de Gramanet per la demanda del Sr. Arsenio. SÂ?ha apel·lat contra la Sentència dictada el dia 3 de desembre de 2020 i en aquest recurs d'apel·lació pronunciem la següent resolució atesos els següents

Antecedentes

Primer.RESOLUCIÓ OBJECTE DE RECURS. En el procediment tramitat davant el Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 6 de Santa Coloma de Gramanet va recaure Sentencia el dia 3 de desembre de 2020 i en la part dispositiva s'establia exactament el següent: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de D. Arsenio, contra Dª Magdalena, y asimismo desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Alejandro Torelló Campañá, en nombre y representación de Dª Magdalena, contra D. Arsenio, debo acordar y acuerdo la ratificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio (autos nº 40/º4), dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº seis de Santa Coloma de Gramenet, en fecha 8 de abril de 2015, sin hacer expresa condena en costas'

Segon.LES PARTS EN EL RECURS. Contra aquesta resolució la part agent va interposar recurs d'apel·lació. La part demandada i actora reconvencional també va interposar recurs d'apel·lació. El MF va demanar la confirmació de la Sentència. Les parts van ser citades davant la superioritat i totes hi van comparèixer dins el termini i en la forma escaient.

Tercer.TRAMITACIÓ A LA SALA. El dia 6 d'octubre de 2022 van tenir lloc la deliberació, votació i decisió.

En la tramitació de la segona instancia jurisdiccional s'han observat totes les prevencions legals a excepció del termini global de durada atesa l'acumulació d'assumptes pendents en aquesta Secció.

La magistrada Sra. Mercedes Caso Señal, que actua com a ponent, expressa la decisió del Tribunal.

Fundamentos

PRIMER. Objecte de recurs

La representació processal del Sr. Arsenio interposa recurs d'apel·lació contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 6 de Santa Coloma de Gramanet en el procediment de modificació d'efectes 28/19, en data 3 de desembre de 2020 (sentència núm. 33/20). En concret, el recurrent demana la rectificació de la resolució judicial per no haver valorat acuradament la prova i que, en conseqüència, es deixi sense efecte la pensió alimentària fixada en interès dels tres fills menors d'edat i que es determini l'obligació de cada progenitor d'ingressar 100€ mensuals per atendre les seves despeses, que s'homologui el conveni privat signat entre les parts el 10 de setembre de 2015 i que es disposi que les quantitats rebudes de l'administració per la condició de família nombrosa s'ingressin en aquest compte i que es rebaixi la contribució a les despeses extraordinàries de forma que es fixi en un 50% entre tots dos.

La representació de la Sra. Magdalena interposa també recurs d'apel·lació en relació amb la desestimació de la demanda reconvencional i demana que s'homologui el conveni privat signat el 4 d'abril de 2018 i que es prorrogui l'atribució de l'ús de l'habitatge situat al carrer DIRECCION001 NUM000 per 10 anys més.

El MF s'oposa a tots dos recursos i demana la confirmació de la sentència.

SEGON. Modificació d'efectes de sentència

El legislador català ha previst la possibilitat de modificar els efectes de les sentències dictades en procediments de família en el seu article 233-7 en establir:' Les mesures establertes per un procés matrimonial o per un conveni atorgat davant de notari o lletrat de l'Administració de justícia es poden modificar, mitjançant una resolució judicial posterior, si varien substancialment les circumstàncies concurrents en el moment de dictar-les. També es poden modificar, en tot cas, de comú acord entre els cònjuges dins de llurs facultats d'actuació'.

Per la seva banda, l' article 775 de la LEC disposa que; 'els cònjuges, poden sol·licitar del tribunal [...] la modificació de les mesures convingudes pels cònjuges o de les adoptades en absència d'acord, sempre que hagin variat substancialment les circumstàncies que es van tenir en compte a l'hora d'aprovar-les o acordar-les.'

El TS, en la Sentència de 27 de juny de 2011, va establir els requisits perquè l'acció de modificació pogués ser admesa judicialment. Així va dir:

'a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la referida jurisprudencia, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial'.

TERCER. Fets acreditats

En aquest procediment han quedat acreditats els següents fets:

1r. El Sr. Arsenio i la Sra. Magdalena varen contraure matrimoni i varen tenir tres fills, la Florinda, el NUM001/2009, i en Sixto i la Jacinta, el dia NUM002 de 2010.

2on El litigants varen subscriure un conveni regulador el dia 20 de gener de 2015 que va ser aprovat per sentència de 8 d'abril de 2015. En ell les parts pactaven un sistema de guarda conjunta amb intercanvi setmanal els diumenges i una pernocta intersetmanal els dimarts. El Sr. Arsenio es comprometia a pagar una pensió alimentària de 300€ mensuals a la Sra. Magdalena en interès dels tres fills i el 50% del menjador escolar. A més, les despeses d'escolarització, matrícules, AMPA, excursions i convivències organitzades pel centre escolar i dins del programa lectiu, material escolar, matrícules universitàries així com despeses metges i farmacèutiques es pagarien un 70% pel Sr. Arsenio i l'altre 30% per la Sra. Magdalena. El conveni que va queda integrat dins la sentència no recull en el seu pacte 4rt l'ús del domicili familiar.

3er El 10 de setembre de 2015 van subscriure un nou conveni en el que modificaven el dia d'intercanvi dels fills - passaven de diumenge a dilluns- i suprimien la pernocta intersetmanal. Totes dues parts van acordar no portar aquest conveni a ratificació judicial.

4rt L'any 2018, les parts van presentar demanda de modificació d'efectes de sentència de comú acord i van aportar un conveni de 4 d'abril de 2018. En aquest conveni s'estipulava la guarda exclusiva de la Sra. Magdalena i el Sr. Arsenio es comprometia a pagar una pensió alimentària de 525€ pels tres fills. La representació del Sr. Arsenio va desistir del procediment de modificació i es va dictar decret d'arxiu el 15 de maig de 2019.

5è Tot i l'acord anterior, en data no concretada però anterior a l'arxiu esmentat, els fills van tornar a conviure als dos domicilis i van tornar a aplicar les clàusules aprovades en la sentència de 8 d'abril de 2015.

6è El Sr. Arsenio va interposar nova demanda de modificació el dia 2 d'abril de 2019 que és la que dona lloc a aquest procediment.

QUART. Petició d'homologació dels acords privats de 10 de setembre de 2015 i 4 d'abril de 2018

Com s'ha dit, el legislador català promou que les parts arribin a acords tant en relació amb la potestat dels fills (artº 233-10.1) com sobre l'ús de l'habitatge familiar (artº 233-20.1) o sobre la resta de mesures definitives que han de seguir el seu divorci o que s'han de prendre després d'un canvi de circumstàncies (artº 233-7).

Es important subratllar que l'article 233-5 diu 2:'Els pactes adoptats després de la ruptura de la convivència sense assistència lletrada, independent per a cadascun dels cònjuges, es poden deixar sense efecte, a instància de qualsevol d'ells, durant els tres mesos següents a la data en què són adoptats i, com a màxim, fins el moment de la contestació de la demanda o, si escau, de la reconvenció en el procés matrimonial en què es pretengui fer valer. 3. Els pactes en matèria de guarda i de relacions personals amb els fills menors i també els d'aliments a favor d'aquests, només son eficaços si són conformes a llur interès en el moment en què se'n pretengui el compliment.

La jurisprudència tant del TS com del TSJC ha validat els convenis privats com a veritables negocis de dret de família, però han diferenciat el seu tractament quan afecten a matèries de lliure disposició respecte d'aquelles que afecten els interessos dels fills menors d'edat.

Com deia aquesta mateixa secció en la seva sentència d'1 de juny de 2016 ( ROJ:SAP B 13936/2016 - ECLI:ES:APB:2016:13936 ): En relación con los pactos alcanzados fuera del convenio se han pronunciado de forma reiterada tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Superior de Justicia. Así el primero , en susentencia de fecha 18 de octubre de 2015 trayendo a colación las de 22 de abril de 1997 y 31 de marzo de 2011 pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mismo que prevé el artículo 90 CC ...' Por tanto, como repiten sentencias posteriores, los cónyuges en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007 ).

En el mismo sentido, la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en su sentencia de 23 de febrero de 2016 y citando su sentencia de 12 de julio de 2012 y la doctrina emanada del Tribunal Supremo recoge que '... 2 . Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen de reconocimiento normativo explícito, respecto a la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de que gozan los cónyuges ( art. 1255 y 1323 C.C .), y ello aunque hubieren sido estipulados, incluso privadamente, fuera de la escritura de capitulaciones matrimoniales (vid. art. 1325 C.C .), teniendo en cuenta que dentro del ámbito contractual rige el principio de la libertad de forma (ex art. 1278 C.C ), de modo que los acuerdos recogidos en un documento privado se consideran, presupuesta la concurrencia de los requisitos esenciales en todo negocio jurídico ( art. 1261 C.C .), tan vinculantes para quienes los otorgaron ( art. 1091 C.C .) como los contenidos en una escritura pública, sin perjuicio de la limitación de efectos frente a terceros y de que, por exigencia legal, algunos de ellos puedan requerir una forma pública ad substantiam ( art. 1325 C.C . en relación con el art. 1327 C.C .; art. 1341.1 en relación con losarts. 1327 y 633 C.C ; art. 1341.2 en relación con losarts. 1327 y 633 C.C ; art. 826 en relación con elart. 1327 C.C )...', sin perjuicio de que cualquiera que fuera su contenido puedan ser nulos, anulables o rescindibles pues se hallan sometidas a las reglas de ineficacia de los negocios patrimoniales y, además, a algunas específicas de los negocios de familia.

Respecto a su regulación por la legislación civil catalana, continua diciendo la misma resolución, en la legislación vigente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 233-5 CCCat , resultan admisibles los siguientes pactos, según la doctrina más autorizada, en lo atinente a los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial:

1º/ Aquellos otorgados de conformidad con lo dispuesto en el art. 231.20 CCCat , es decir, en capítulos matrimoniales o escritura pública, que no es el supuesto examinado.

2º/ Los que forman parte de un convenio regulador que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCCat ), no siendo tampoco el caso examinado.

3º/ Los que no formen parte de un convenio regulador con Letrados independientes para cada una de las partes que no es el supuesto controvertido, y

4º/ Los que no formen parte de un convenio regulador teniendo solo asistencia Letrada una de las partes o con la misma asistencia Letrada para ambos cónyuges o convivientes.

Dicha diferenciación resulta trascendente a los efectos examinados de pactos fuera de convenio para la regulación de ruptura matrimonial, puesto que mientras los primeros son válidos, salvo lo dispuesto en el art. 231.20. 4 CCCat , los segundos cuando sean aprobados por Autoridad Judicial - art. 233.3 CCCat - y los terceros, resultan vinculantes al disponer de Letrado independiente. Por tanto, son, exclusivamente, los últimos mencionados en cuarto lugar aquellos que pueden ser objeto de desistimiento en razón a que o bien solo tenía Letrado/a una de las partes o era la misma para ambos cónyuges, siendo aplicable la facultad de desistimiento dentro del plazo de 3 meses - art. 233-5.2 CCCat -, cuyo fundamento podría radicar en nuestro supuesto de no tener Letrado independiente ante la posibilidad (no significa necesariamente y sin que ello suponga ningún reproche deontológico para quien asesoro a ambos cónyuges) a una colisión o confrontación de intereses.

A dichos efectos, se concede un plazo de tres meses desde la ruptura de la convivencia para que los firmantes del convenio puedan tener un período de reflexión, lapso temporal que, como máximo, se establece hasta la contestación de la demanda, o, en su caso, la reconvención en el proceso matrimonial donde se quiera hacer valer dicho convenio con la finalidad de que durante dicho tiempo puedan dejar sin efecto el convenio realizado en el cuarto de los supuestos anteriormente mencionado y que responde a que superados los primeros momentos de ruptura se pueda tener un asesoramiento independiente del que no se tenía al haberse suscrito el convenio sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges.

Ahora bien , la eficacia y la imperatividad de lo pactado interpartes en materia estrictamente patrimonial se relativiza en el supuesto de que en elconvenio no homologadose regulen consecuencias de la crisis matrimonial o de pareja que afectan a los menores puesto que en dicho caso el nº 3 del artículo 233-5 dispone que los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de estos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda el cumplimiento.

En el conflicte ara analitzat totes dues parts pretenen l'homologació d'uns acords que, quan van ser presos, no van ser objecte d'homologació judicial tot i afectar directament els fills.

El Sr. Arsenio demana l'homologació judicial del conveni privat de 10 de setembre de 2015 que modificava el dia d'intercanvi en el règim de guarda compartida. En aquest litigi en cap moment s'ha plantejat que aquesta qüestió sigui font de conflictes. Els pares i mares son els millors intèrprets de l'interès dels fills. El Sr. Arsenio i la Sra. Magdalena han arribat a la conclusió que aquesta modificació no substancial és el sistema que beneficia els menors i l'estan complint sense conflictes. Que l'intercanvi es produeixi el dilluns i no el diumenge, i que durant la setmana no hi hagi estada en el domicili del progenitor que no ostenta la guarda, si tenim en consideració que els fills tenen tretze i onze anys, no comporta un interès públic que justifiqui la intervenció judicial per la mateixa raó que els tribunals no hem intervenir quan els progenitors prenem decisions conjuntament sobre la vida dels infants en la mesura que aquests no són objectivament perjudicials per ells. L' article 236-11 del CCC diu que si els progenitors viuen separats poden acordar mantenir l'exercici conjunt de la potestat parental i que poden sotmetre aquests acords i també el pla de parentalitat a l'aprovació judicial però no és necessari sotmetre a la validació judicial les concretes decisions que la vida quotidiana dels fills menors atès el caràcter dinàmic de les relacions de família. És més, tots dos van pactar no homologar aquest pacte, i aquest compromís en la mesura, que no perjudica els menors, s'ha de respectar.

I respecte el conveni de 4 d'abril de 2018 que la presentació de la Sra. Magdalena pretén igualment la seva homologació, hem de dir que en aquest procediment en cap moment s'ha proposat prova que posi en evidència que el sistema de guarda conjunta que les parts porten desenvolupant des de 2015 sigui un sistema inadequat per la Florinda, la Jacinta i en Sixto. Si en la pretensió reconvencional la Sra. Magdalena hagués plantejat la necessitat de passar a un sistema de guarda exclusiva, òbviament l'acord privat pres l'abril de 2018, seria un element fàctic a considerar en la decisió sobre el millor sistema de guarda. Però no ha estat aquest el plantejament de la part. No s'ha provat ni s'ha al·legat que el Sr. Arsenio exerceixi de forma inadequada els deures de guarda, que presenti una manca d'aptitud o actitud per aquesta tasca, que el vincle afectiu estigui malmès, o que la seva disponibilitat horària sigui incompatible amb la cura dels tres fills o que aquests demanin un canvi en el model de guarda. En conseqüència, el manteniment del règim que van pactar els progenitors inicialment amb les concrecions que posteriorment han anat introduint es considera idoni a les actuals circumstàncies dels tres menors. En aquest sentit la sentència que refusa incorporar els canvis en el sistema de guarda previstos en el conveni de 4 d'abril de 2018 era correcte.

CINQUÈ.-Recurs de la representació del Sr. Arsenio en relació amb la pensió alimentària fixada en interès dels fills

En relació amb la pensió alimentària que el Sr. Arsenio es va comprometre a pagar tot i el sistema de guarda compartida, la sentència analitza amb detall les variacions que tots dos han patit en la seva trajectòria professional i arriba a la conclusió que es manté el mateix percentatge de diferencia que l'any 2015 i en conseqüència cal mantenir les obligacions assumides.

No estem d'acord amb aquest plantejament.

És cert que l'any 2015 el Sr. Arsenio tenia uns ingressos molt superiors els de la Sra. Magdalena. Segons el certificat d'ingressos i retencions (foli 38), un cop deduïdes les retencions i les despeses, la mitjana d'ingressos mensuals del Sr. Arsenio era de 2.012€.

La seva vida laboral (foli 306) deixa clar que, com descriu la sentència, ha passat per diferents situacions arran del seu acomiadament l'any 2017. En la data de la vista treballava amb contracte indefinit per Amazon des del 31 de maig de 2020, tot i les feines anteriors amb contractes temporals. Ara percep uns ingressos bruts anuals de 20.447,24€. Les nòmines aportades corresponents a octubre i novembre de 2020 ens donen una mitjana de 1.430€.

La Sra. Magdalena l'any 2015 va ampliar el seu contracte indefinit i va passar a un contracte de 40 hores i a percebre 831€ per catorze pagues (foli 150) L'apel·lant diu que, quan es va negociar el conveni, la Sra. Magdalena només treballava 20 hores i els seus ingressos eren molt inferiors però no s'ha acreditat quant guanyava abans del 7 de gener de 2015 (foli 148 revers). Cal recordar que la sentència de divorci es va publicar el 8 d'abril tot i que el conveni es va signar el 20 de gener. Per tant, quan les parts van signar l'acord, la Sra. Magdalena ja estava treballant les 40 hores esmentades. En qualsevol cas, la seva situació era més fràgil que la del Sr. Arsenio ja que aquest contracte va finalitzar cinc mesos després, en concret el 30 de maig de 2015.

Després de diferents contractacions descrites a la seva vida laboral, en el moment de la vista la Sra. Magdalena es trobava perceben una prestació d'atur per 804,72 € que finalitzava 12 de gener de 2021.

El Sr. Arsenio cobra més que la Sra. Magdalena i les obligacions que tenen en relació els fills en matèria d'aliments ha de ser proporcional a la seva capacitat ( artº 237-9 CCC) però en la determinació de la quantia cal tenir en consideració tant els ingressos com les despeses de l'obligat. I és en aquest punt on discrepem de la sentència ja que el Sr. Arsenio, que té la guarda setmanal dels seus fills i que per tant, els acull parcialment a la pròpia llar per prestar aliments (artº 237-10 i artº 233-10.3), ha de fer front a la meitat de la hipoteca que grava l'immoble de propietat comú que utilitza la Sra. Magdalena i els fills en la quantitat de 250€, i a més ha de pagar el lloguer del pis on resideixen ell i els fills per un total de 495€. És cert que va cobrar una indemnització de 58.926€ l'1 de desembre de 2017 però aquesta quantia ja ha estat parcialment utilitzada en el pagament de diversos préstecs. En conclusió, estimem més adequat, atesa la diferent capacitat de tots dos progenitors, establir que el Sr. Arsenio ingressarà al compte de la Sra. Magdalena en concepte de pensió alimentària un total de 150€ (50€ per fill) i que la resta de despeses, tant les escolars com les extraordinàries s'hauran de pagar al 50% entre els dos progenitors.

En relació l'obligació d'ingressar al compte comú les subvencions que es puguin obtenir de les administracions, només ens consta la beca de menjador. La despesa de menjador escolar tenia una especial consideració en el conveni aprovat per sentència de 8 d'abril de 2015 i es distribuïa entre tots dos progenitors al 50%. És clar que l'obligació de pagament és de la despesa real. Per tant, el Sr. Arsenio haurà d'abonar el 50% un cop deduïda la beca obtinguda per aquest import. No s'han acreditat altres subvencions que justifiquin un pronunciament judicial.

SISÈ.- Recurs de la representació de la Sra. Magdalena en relació amb la pròrroga de l'ús del domicili familiar

La part apel·lant manté una posició incongruent en relació a l'ús de l'habitatge familiar.

La representació del Sr. Arsenio demanava en la demanda de modificació l'extinció del dret d'ús sobre l'habitatge comú del carrer DIRECCION001 NUM000 4art 1º. La representació de la Sra. Magdalena en la seva contesta s'oposava perquè la sentència de divorci no va recollir aquest pronunciament. Ara bé en la seva demanda reconvencional demana que el termini fixat en el conveni privat de 20 de gener de 2015 es prorrogui fins a la independència econòmica de l'últim fill i subsidiàriament per deu anys més.

De l'examen de la sentència de divorci es desprèn que, efectivament, en el pacte quart del conveni no s'atribuïa l'ús de cap immoble a les parts. Ara bé hem d'interpretar que estem davant d'un error material ja que totes dues parts estan d'acord que el conveni privat tenia la redacció que consta en el document aportat per la part agent als folis 27 a 36. I en aquest document les parts pactaven que el domicili propietat comú - encara que no hagués estat domicili conjugal- s'atribuïa a la Sra. Magdalena per un termini de cinc anys a comptar des de la signatura del conveni. Recollia també l'obligació de pagar per parts iguals el préstec hipotecari que el gravava.

L' article 233-20.5 del CCC diu: 'L'atribució de l'ús de l'habitatge a un dels cònjuges, en els casos dels apartats 3 i 4 , s'ha de fer amb caràcter temporal i és susceptible de pròrroga, també temporal, si es mantenen les circumstàncies que la van motivar. La pròrroga s'ha de demanar, al més tard, sis mesos abans del venciment del termini fixat i s'ha de tramitar pel procediment establert per a la modificació de mesures definitives'.

L'atribució del pis del carrer DIRECCION001 a la Sra. Magdalena es va fer per cinc anys ja que es va establir una guarda compartida. I van concretar que aquest termini començava a comptar des de la data del conveni; es a dir, 20 de gener de 2015. Els cinc anys finalitzaven el 20 de gener de 2020. La Sra. Magdalena havia de demanar la pròrroga, com a molt tard el 20 de juliol de 2019. La demanda reconvencional es va presentar el 30 de setembre de 2019. El transcurs del termini legal imposa la desestimació del recurs en relació amb la petició de prorroga de l'ús de l'habitatge familiar.

SETÈ.- Costes

La estimació parcial del recurs interposat per la representació processal del Sr. Arsenio comporta la no imposició de les costes processals, de conformitat amb allò establert en l' article 398 de la LEC. I els dubtes de fet generats pels diversos convenis privats subscrits per les parts determina la no imposició de costes a la Sra. Magdalena tot i la desestimació del seu recurs ( artº 398 en relació l' article 394 de la LEC)

Fallo

Estimem parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Arsenio contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 6 de Santa Coloma de Gramanet -actuacions de modificació d'efectes de la Sentència 28/19- de 3 de desembre de 2020, actuacions en què ha estat part apel·lada la Sra. Magdalena, i revoquem la resolució només en el sentit de fixar en concepte de pensió alimentària en interès dels fills que el Sr. Arsenio haurà d'ingressar al compte de la Sra. Magdalena la quantitat de 150€ mensuals (50€ per fill). Les despeses d'escolarització, matrícules, AMPA, excursions i convivències organitzades pel centre escolar i dins del programa lectiu, material escolar, matrícules universitàries així com despeses metges i farmacèutiques i les despeses extraordinàries es pagaran al 50% entre els dos progenitors. De la despesa escolar caldrà reduir l'import de la beca de menjador obtinguda. I DESESTIMEN el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. Magdalena sense imposició a cap part de les costes processals

Contra aquesta resolució es pot interposar un recurs de cassacióen els supòsits de l' article 477.2 de la LEC i un recurs extraordinariper infracció processal (regla 1.3 de la disposició final 16a de la LEC) davant del Tribunal Suprem ( article 466 de la LEC), sempre que es compleixin els requisits legals establerts jurisprudencialment.

També s'hi pot interposar unrecurs de cassacióen relació amb el dret civil català, en els supòsits de l' article 3 de la Llei 4/2012, de 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

Els recursos s'han d'interposar per mitjà d'un escrit que s'ha de presentar en aquest òrgan judicial en el termini devint diesa partir de l'endemà de la notificació. Així mateix, s'ha de constituir al compte de dipòsits i consignacions d'aquest òrgan judicial el dipòsit a què es refereix la disposició addicional addicional 15a de la Llei orgànica del poder judicial, reformada per la Llei orgànica 1/2009, de 3 de novembre.

Així ho manem i ho signem.

Les magistrades

Podeu consultar l'estat del vostre expedient a l'àrea privada de seujudicial.gencat.cat.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials i que el tractament que se'n pugui fer queda sotmès a la legalitat vigent.

Les parts han de tractar les dades personals que coneguin a través del procés de conformitat amb la normativa general de protecció de dades. Aquesta obligació incumbeix als professionals que representen i assisteixen les parts, així com a qualsevol altra persona que intervingui en el procediment.

L'ús il·legítim de les dades pot donar lloc a les responsabilitats establertes legalment.

Amb relació al tractament de les dades amb finalitat jurisdiccional, els drets d'informació, accés, rectificació, supressió, oposició i limitació s'han de tramitar conforme a les normes que siguin aplicables en el procés en què s'obtinguin les dades. Aquests drets s'han d'exercir a l'òrgan o oficina judicial en què es tramita el procediment i n'ha de resoldre la petició qui en tingui la competència atribuïda en la normativa orgànica i processal.

Tot això de conformitat amb el Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell, la Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals i el capítol I bis del títol III del llibre III de la Llei orgànica 6/1985, de l'1 de juliol, del poder judicial.