Sentencia Civil Nº 558/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 37/2004 de 07 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. José J. Solchaga Loitegui

Magistrados:

D. Javier Seoane Prado

D. Eduardo Navarro Peña

En la Ciudad de Zaragoza a siete de Octubre de dos mil cuatro.

En nombre de S.M. el Rey

VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Zaragoza, en autos de J. Verbal, seguidos con el número 783/03, sobre reclamación de cantidad, de que dimana el presente rollo de apelación numero 37/04 en el que han sido partes, apelante, la demandada DIRECCION000 DE ZARAGOZA, representada por el Procurador D. José Andrés Isiegas Gerner y asistida de la Letrada Dª Carmen Villanueva Paracuellos, y, apelada, la demandante ORGANIZACIÓN DE MANTENIMIENTO, S.L., representada por el Procurador D. José Ignacio de San Pío Sierra y asistida de la Letrada Dª Sagrario Valero Bielsa, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Seoane Prado que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Organización de Mantenimiento, S.L., contra DIRECCION000 de Zaragoza, debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la parte actora la cantidad de (MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO- 1364,54€), e intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de las costas causadas a la demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada, DIRECCION000 de Zaragoza, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación. Dado traslado a la parte demandante formuló oposición al presente recurso remitiéndose los autos originales a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta.

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el correspondiente rollo, sin celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día ?5 de octubre de 2004, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en tanto se oponen a los de la presente resolución y

PRIMERO.- ORGANIZACIÓN DE MANTENIMIENTO SL reclama 1.364,54 € a la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal sita en la DIRECCION000 como indemnización por resolución indebida del contrato de mantenimiento de servicio de limpieza que concertaron el día 15-6-2000.

Según el mencionado contrato el mismo tenía una duración anual, y se prorrogaba tácitamente por el mismo período si no mediaba pre-aviso de dos meses, pese a lo cual la demandada lo dio por resuelto el día 7-5-2003 con efectos de 16-6-2003, por lo que sería de aplicación la estipulación 5, conforme a la que la suspensión injustificada del contrato sin dicho preaviso daría lugar a una indemnización por importe de 2 mensualidades.

El juzgador de primer grado entiende que no ha sido acreditado el pre-aviso y que no concurre causa justificada de resolución, por ello que da lugar a la demanda, decisión contra la que se alza la comunidad mediante el recurso de apelación del que conocemos, en el que insiste que observó el plazo de preaviso mediante comunicación telefónica, que existe causa justificada de resolución por deficiente cumplimiento de la obligación de limpieza asumida por la actora, y porque la cláusula liquidadora del daño es contraria al art. 10 LGDCyU y al art. 8 LCGC.

SEGUNDO.- La primera cuestión a resolver es si, como se sostiene en la demanda no medio el pre-aviso estipulado como excluyente de la prórroga tácita pactada.

Pues bien, la disposición contractual exige forma escrita en el pre-aviso, y como con acierto razona el juzgador de primer grado, la misma demandada admite que la primera comunicación escrita de su decisión fue la carta de 7-5-2003, por lo que, con independencia de unas posibles conversaciones telefónicas previas que no han sido probadas, lo cierto es que la comunidad no evitó la prórroga del contrato.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la segunda razón aludida por la demanda para justificar la resolución del contrato, causa justificada, es llano su que su prueba correspondía a la demandada según las reglas que impone el art. 217 LEC 2000 por ser un alegato impeditivo de la pretensión ejercitada, y el acervo probatorio alegado por la recurrente es insuficiente para el logro de dicha prueba, pues se limita a la primera inspección de un solo día, cuando ya se había dado por resuelto el contrato y que incluye departamentos que no eran objeto del contrato, y a una comunicación que le dirigió la actora de la que en modo alguno puede inferirse que admita un mal servicio.

CUARTO.- En lo que se refiere a la nulidad de la cláusula liquidadora del daño por aplicación de las normas de protección de los consumidores y que rigen las condiciones generales de contratación.

La expresada cláusula dispone que de resultar suspendido el contrato antes de su extinción sin existir causas justificadas "incurrirá la empresa contratante en la obligación de indemnizar, por incumplimiento del contrato, la cantidad de dos mensualidades"

Cualquier duda que pudiera ofrecer la mención "empresa contratante" se disipa al disponer la estipulación 8 que "la empresa contratante se compromete a comunicar a la empresa contratada, con antelación superior al mes, cualquier período en que las instalaciones permanecerán cerradas sin necesidad de servicio".

Pues bien, conforme al art. 10 LGDCyU

"2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato".

Y según el art. 8 LCGC:

"1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

La DA 1ª de la primera de las citadas leyes, en su redacción tras la última, y en el apartado III., bajo el epígrafe falta de reciprocidad se tacha de abusivas las cláusulas generales reconducibles a las siguientes:

"15. La imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos.

16. La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional.

17. La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o la posibilidad de que aquél se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien rescinda el contrato."

En el caso, la cláusula en disputa responde a la idea de cláusula penal liquidadora del daño a que se refiere el art. 1152 CC, y no excluye indemnización alguna por incumplimiento en caso de la empresa "contratada". La única diferencia reside en que dicha parte contratante carecería del sistema de liquidación de daños a medio de la cláusula en disputa, y tal diferencia no parece injustificada, pues responde a la mayor facilidad que supone el cálculo de los perjuicios causados a la contratista, que se rige por un planteamiento empresarial de cálculo de ingresos y gastos, y además supone una limitación del importe de la indemnización procedente que sería de aplicación a la empresa contratante, por lo que no es reconducible al supuesto prevenido en las disposiciones que se dejan transcritas.

Por todo lo dicho procede el rechazo del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC 2000.

VISTAS las disposiciones legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 16-10-2003 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez en los autos nº 783/2003, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.