Sentencia Civil Nº 558/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 736/2005 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00558/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7010798 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 736 /2005

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1160 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

Ponente:ILMA. SRª. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

AP

De: PROMOCIONES INMOBILIARIAS YUNCOS,S.A.

Procurador: JORGE PEREZ VIVAS

Contra: Ismael , Eduardo , Alonso , Paula

Procurador: ADELA CANO LANTERO, ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA , PALOMA VALLES TORMO , PALOMA VALLES

TORMO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ

Dª. Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid a trece de noviembre de dos mil siete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1160/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante- demandada Promociones Inmobiliarias Yuncos S.A., y de otra, como apelados- demandantes Alonso y Paula y como apelados- demandados Eduardo y Ismael .

VISTO, siendo Magistrado Ponente La ILMA. SRª. Dª. ROSA MARIA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 17 de febrero de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Peris Alvarez, en nombre y representación de D. Alonso y de Dª. Paula , contra la mercantil Promociones Inmobiliarias Yuncos S.A., representada por el procurador Sr. Pérez Vivas, debo condenarla a que abone a los actores la suma de 11.062 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda; en cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que procede desestimar la demanda respecto a los demandados D. Eduardo , representado por la Procuradora Sra. Yustos Capilla y D. Ismael , representado por la procuradora Sra. Cano Lantero; con imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 25 de junio de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda iniciadora del Juicio ordinario causa de esta apelación los adquirentes de la vivienda unifamiliar adosada -chalet número NUM000 - de la Calle DIRECCION000 de la localidad de Yuncos, folio 18, tras exponer los defectos que comprobaron en aquélla tras su entrega, ejercitaron dos acciones la de vicios ruinógenos y la acción de responsabilidad contractual, artículos 1.591 y 1091, 1098 y 1101 del Código Civil contra la Dirección técnica, y la promotora-constructora y vendedora en reclamación de la cantidad de 65.258,93 euros a cuyo pago solicitaron que fueran condenados solidariamente todos los demandados.

El tribunal de instancia una vez fijados los hechos litigiosos en base a lo alegados por todas las partes en la demanda y respectivas contestaciones, y prueba practicada, concretamente los informes periciales, y más aún el aportado por la actora por considerar que era el más amplio y minucioso, declaró probado qué defectos había en la vivienda, y los calificó, rechazando que fueran vicios ruinógenos -pronunciamiento que ha devenido firme- pero sí incumplimientos reprochables a la entidad vendedora- promotora del chalet a la que condenó a indemnizar por los conceptos que había declarado probados atendiendo fundamentalmente al informe de la perito-arquitecto Sra. María Milagros y por las cuantías fijadas por esta última en líneas generales salvo en uno de los conceptos -escayola- razonando el por qué de la valoración realizada, y en base a ello absolvió a los demandados SRS. Eduardo Ismael -pronunciamientos firmes- y condenó únicamente a PROMOCIONES INMOBILIARIAS YUNCOS S.L quien ha apelado la sentencia, aunque admitiendo la realidad de algunos, no todos, los defectos que fueron declarados probados en la misma, pero oponiéndose a que ello fuera razón para admitir las cuantías indemnizatorias fijadas, primero porque considera que debió serlo a reparar "in natura" por tener esta forma de cumplimiento carácter preferente salvo excepciones que parece entender no concurrirían en este supuesto; segundo, discrepó con algunos conceptos que se afirmaba eran consecuencia de una defectuosa ejecución, calificación que no compartía, así la referida al rodapié de la escalera, y respecto de otros porque afirmaba que estaba acreditado en Juicio su inexistencia, por lo que entendía que no había lugar a condenarla ni a reparar ni a indemnizar por ellos; tercero para el supuesto de que se considerara que debía indemnizar, que había incurrido en error la Juzgadora al concretar la cuantía indemnizatoria porque debería liquidarse conforme a lo dispuesto en el artículo 712 de la ley de Enjuiciamiento civil y en todo caso haber fijado las cuantías atendiendo al resto de informes por considerarlos más correctos y adecuados; y por último recurrió el pronunciamiento de intereses moratorios por no ser debidos al ser la cantidad ilíquida fijada tras el proceso atendiendo a la prueba habida; en base a lo anterior, a lo que se opuso la parte demandada, suplico que se acordara la condena a la obligación de "hacer", y en segundo lugar que "alternativa y subsidiariamente" se condenara a liquidar los daños y perjuicios derivados de la ejecución; tercero que "alternativa y subsidiariamente" se acordara la condena dineraria a su cargo "según la valoración contenida en cualquiera de los informes periciales, a excepción del aportado por los actores", y por último que se revocara, en cualquier caso, la condena al pago de intereses moratorios.

SEGUNDO.- La desestimación de la acción de responsabilidad por vicios ruinógenos y la absolución de la Dirección facultativa demandada han devenido firmes. Siendo objeto de esta alzada únicamente la condena de la entidad "YUNCOS S.L" pero limitada a los puntos antes referidos, porque dicha entidad admite que no cumplió con todo lo ofertado por lo que correctamente se ha declarado su incumplimiento, y que algunas de las obras no se ejecutaron correctamente, ahora bien, afirma que debió ser condenada a ejecutar lo omitido y reparar lo mal hecho discrepando solo con algunas partidas; y si se considerara que debe indemnizar, lo que solicita es que sea en trámite de ejecución donde se cuantifique, aplicando el artículo 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil o en todo caso que se reduzca la cuantía indemnizatoria porque entiende que se han valorado algunas partidas de forma excesiva y otras han sido cuantificadas dos y tres veces por lo que considera que debe revisarse aquélla y fijar nuevos importes excluyendo la prueba pericial aportada por la actora por considerarla en contra de lo razonado en la sentencia la menos precisa y completa, sin que sea argumento para dar valor a dicho informe que la apelante no lo hubiera desvirtuado porque en definitiva quien tenía que probar era la actora, y no ella, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 217 LEC. Y por último lo que apela, al margen de lo anterior, es la condena a pagar intereses moratorios por no ser ello conforme a Derecho.

Los motivos por los que apela la recurrente son error en la valoración de la prueba, y aplicación indebida del Derecho este último referido a la infracción de los artículos 1091 y 1101 del Código civil , liquidación de la indemnización, artículo 712LEC , e indebida aplicación del artículo 1108CC en relación con la doctrina jurisprudencial que la interpreta según la cual "in iliquidis non fit mora". Procede comenzar por el error en la valoración de la prueba al hacer referencia a una cuestión fáctica y no jurídica, porque a través del mismo lo que la parte niega es por un lado la realidad de algunos de los defectos y por otro la cuantía, lo que es presupuesto necesario a la hora de resolver tanto si debe ejecutar o si ha de indemnizar.

Para resolver qué obras no se habían ejecutado y qué daños existían en la vivienda adquirida por la actora, el tribunal de instancia tuvo a su disposición para resolver varios informes periciales, que fueron examinados y oídos quienes los que los elaboraron en el Juicio, y en base a ello como se comprueba de la lectura del fundamento cuarto, concretó qué daños eran los que existían en la vivienda, y fijó la cuantía indemnizatoria atendiendo básicamente al informe de la perito Sra. María Milagros , aunque la partida de "colocación de escayola" fue fijada en base únicamente al informe de Dª Edurne , que fue aportado por la demandada-apelante, folio 633. Es preciso, no obstante lo indicado, no olvidar que la concreción de los incumplimientos y más concretamente de la defectuosa ejecución se hizo valorando todos los informes en su integridad, lo que significa que tuvo en cuenta esencialmente para fijar los desperfectos, a excepción de las ondulaciones de suelo y techo, además de lo recogido textualmente en aquéllos y lo declarado por los peritos, las fotos que aparecían en el informe aportado por la actora, único en el que existía documentación gráfica, y en relación con los defectos de planimetría del suelo y techo, valoró para declarar probado que no estaban bien ejecutados por falta de planeidad, no solo el informe y declaración de la Sra. María Milagros sino también lo declarado por las peritos Sra. Edurne quien emitió informe a instancia de la demandada- apelante, y Sra. Nuria ; y la cuantificación la hizo atendiendo básicamente al informe aportado por la actora salvo la partida de escayola que tuvo en cuenta lo informado por la perito Sra. Edurne -informe aportado por la recurrente-. La razón de cuantificar atendiendo al contenido del informe de la parte actora emitido por la arquitecto Sra. María Milagros fue según se recoge en el fundamento quinto, ser el más detallado.

La recurrente considera que se han valorado de forma errónea las periciales al declarar probados como desperfectos la falta de planeidad de suelo y techo, la estanqueidad de las ventanas, y la terminación de rodapiés de escalera, y que era erróneo cuantificar en base al informe aportado por la actora por no ser de recibo los argumentos de la sentencia de ser dicho informe más detallado y no haberlo desvirtuado en relación a las cuantías; que la parte no esté conforme con estos pronunciamientos no significa que exista tal error, además de no existir ningún motivo por el que deba entenderse que la Juez de instancia ha valorado erróneamente la prueba, o que debía haber fijado las cuantías indemnizatorias, en su caso, siguiendo otros criterios distintos, o en base a otros informes, porque ello no es más que una apreciación de la parte que se hace en defensa de su interés pero sin que existan datos fácticos ni jurídicos para ello. Comenzando por lo primero, no ha incurrido en error la Juzgadora al declarar probado como defectos de ejecución los tres indicados al principio de este párrafo, porque primero tanto en el informe de la Sra. María Milagros como en su declaración, se indicó que las ventanas tenían un problema de "cierre", no cerraban bien, y esto no se desvirtuó por ninguna prueba distinta; que no esté reseñado en algún informe, etc, no es elemento para considerar inexistente tal defecto de ejecución ni tampoco que se afirme de forma general que los defectos apreciados eran "ligerísimos" -en concreto el perito Sr. Eduardo - porque esa cualidad no desvirtúa su realidad; y los otros peritos no fueron interrogadas sobre este extremo, y tampoco lo fueron respecto del rodapié, sobre el que sí se pronunció la perito de la parte actora, por tanto no se ha desvirtuado esa realidad, comprobada a través de las fotos; y por último en relación a la ejecución de techos y suelos, vista la grabación del Juicio, lo que se desconoce es cómo puede la parte apelante afirmar que en ningún caso se reconoció tal defecto, cuestión distinta es la calificación del mismo, lo que no rebate una realidad que es no estar los suelos y los techos planos porque se apreciaba que tenían "ondulaciones", y así consta declarado por las peritos en el acto del Juicio; en concreto la perito nombrada por la recurrente declaró esta realidad, e incluso indicó que la razón podría ser no estar bien dado el yeso, lo que es un defecto de ejecución evidente e indiscutible, y en ningún caso añadió que debía ser asumido y que ello no implicara una mala "lex artis", al margen que quien tiene que valorar si ese defecto ha de ser soportado por el consumidor es el tribunal, y así se pronunció correctamente.

En consecuencia, los informes periciales y declaraciones de los peritos en relación con la determinación de los daños es correcta, y no ha lugar por tanto a considerar que existe ningún error del que derivar la supresión de algunos de los conceptos declarados probados como incumplimientos de la demandada -grupo segundo, de los declarados probados-.

A continuación lo que debe resolverse es si se ha incurrido en error al valorar la prueba respecto de la cuantificación. Los importes correspondientes a las diversas partidas declaradas probadas fue realizada atendiendo, salvo la partida de la escayola, al informe pericial de la actora por ser el más detallado. Cualidad esta última que comparte este tribunal porque es evidente solo con examinarlo por lo que no existe ninguna razón para considerar que ello pueda ser constitutivo de error reprochable al tribunal sentenciador. Y menos aún pretender que se fijen otras cuantías en base al resto de informes periciales y excluyendo el de la Sra. María Milagros por serle más conveniente a la parte pero sin razón jurídica y menos aún técnica o fáctica alguna, salvo su interés lo que no es argumento para ello.

Ahora bien, que se considere correcto que la cuantificación se hiciera en base a ese informe, no significa que no se aprecie error, aunque sea mínimo, en la valoración, y ello porque esta última no se hizo atendiendo al informe y aclaraciones realizada por la perito en el acto del Juicio; el tribunal sin indicar la razón de ello, resolvió sin tener en cuenta que la propia perito de la actora en el Juicio admitió que alguna partida en concreto la de pintura y de reposición derivada de la reparación estaba computada más de una vez, explicando el motivo, que no era otro que haber valorado cada partida de forma independiente porque ignoraba si serían acogidas todas o cuáles, por lo que tuvo en cuenta en cada una de ellas lo que era la reparación, y luego la reposición, lo que supone computar más de una vez algún concepto, y esto no se tuvo en cuenta ni por la actora que era quien tenía que probar, artículo 217LEC , ni por la Juzgadora de instancia, quien obviando lo anterior fijó las cuantías, comprobándose que se computan varias veces algunos conceptos como es el de pintura y reposición tras la reparación. Y esto por tanto debe ser tenido en cuenta al resolver el motivo referente a la cuantificación.

TERCERO.- Procede a continuación resolver el que fue primer motivo de apelación, el error al aplicar el Derecho, en concreto el artículo 1101 del Código Civil que considera infringido.

La apelante reprocha al tribunal de instancia haber infringido el artículo 1101 del Código Civil al condenarla a indemnizar cuando lo correcto habría sido condenarla a ejecutar. Admite que esta preferencia cede cuando la reparación no se ha efectuado tras ser requerida, o no tuviera el obligado cualidades necesarias para ello, lo que afirma no es predicable de ella porque primero si no reparó fue por la actitud de los propietarios quienes se negaron a que lo hiciera, y segundo porque sí tiene la cualidad necesaria además de ser la forma más correcta en cuanto ello le generaría un menor perjuicio porque existen incumplimientos que supondría la ejecución "in natura" un menor coste para él porque recuperaría el objeto indebidamente colocado -incumplimiento por no haber ejecutado conforme a lo ofertado: fregadero y puerta-.

La demandada no solo ejecutó algunas partidas incorrectamente sino que ejecutó otras en contra de lo ofertado que son las que no discute en su recurso así la no colocación del "falso techo de escayola en cocina y baños", la falta de cornisa en parte del inmueble, la puerta de entrada que la colocó distinta a la ofertada y el fregadero que debía ser de dos senos y se instaló de uno solo. Y entiende que debe ser condenada a sustituir en unos casos unos elementos por otros -puerta y fregadero- y por otro lado, reparar. En definitiva ahora pretende que la condena sea de "ejecución in natura", porque, y ello es notorio, le resulta dada su actividad profesional, más económico que no que sea realizado por terceros; pero para que proceda estimar este motivo es preciso tener en cuenta la interpretación más reciente que hace la jurisprudencia en estos casos de cómo se debe dar satisfacción al adquirente de una vivienda ante este tipo de incumplimientos, y ello aún admitiendo que la norma da prioridad a la ejecución en especie, pero eso sí, sin que pueda ser esgrimida como una forma de dilatar el cumplimiento y presionar de alguna forma al adquirente, tratando así de evitar que exigiendo primero la ejecución "in natura" y solo la indemnización cuando no se cumpla o se cumpla defectuosamente, porque ello supondría tener que soportar un mayor coste para el perjudicado que tendría que esperar primero y segundo comprobar si se ejecuta correctamente o no, y ello generaría nuevos procesos, costes, etc; ante esto lo que se trata es de resolver atendiendo a la mejor forma de dar satisfacción al adquirente de la vivienda según criterios de razonabilidad, para lo que se ha de tener en cuenta si la demandada ha cumplido o atendido los requerimientos, el tiempo transcurrido, la profesionalidad, etc.

Teniendo en cuenta todo ello, la tesis de la recurrente no es admisible porque no es cierto que los actores le impidieran hacer los repasos, que no lo son el primer grupo referido a no haber cumplido lo ofertado; no se discute lo que se recoge en el informe de la Sra. Edurne pero esto no significa que los actores se opusieran en su momento a que les repararan lo mal hecho, todo lo contrario porque el propio actor vino a reconocer que tampoco se opondría a una ejecución ahora pero que debería indicársele cómo se iba a hacer, y esto es expresión de su desconfianza, lógica si se tiene en cuenta y valora primero la aptitud de la demandada tanto ante las reclamaciones extrajudiciales como en este proceso, y segundo la actitud, como conducta, porque lo cierto es que no hizo esos repasos, y pudo hacerlo; y solo está dispuesta a ello pasados los años y ante este proceso, lo que no es admisible. Porque debe tenerse en cuenta la falta de actividad previa al proceso y el tiempo transcurrido, lo que unido a la forma en la que se ejecutó, y la negativa, o el poco valor o consideración que da a sus incumplimientos que los considera como defectos que entran dentro de la "lex artis", no se puede entender que se tenga confianza en que ejecute ahora correctamente. Por tanto, sí concurren las circunstancias excepcionales a las que hace referencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así las sentencia de fecha 29 de septiembre de 2004, 13 de julio de 2005,27 de septiembre de 2005 , para no estimar este primer motivo de apelación.

CUARTO.- No comparte la recurrente que se haya fijado en la sentencia la cuantía que deba indemnizar, lo que recurre en base a dos motivos, uno primero según el cual debió abstenerse de fijar un importe a su cargo, y dejar para ejecución de sentencia este apartado para que se liquidara la indemnización conforme al artículo 712 LEC y el segundo , es haber incurrido en error al hacer la cuantificación, lo que está vinculado con el motivo de error en la valoración de la prueba.

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula en el capítulo IV del Título V referido a la ejecución no dineraria, artículos 712 y siguientes como se ha de llevar a efecto la liquidación de daños y perjuicios, ahora bien, esto no significa que deba dejarse para ejecución de sentencia la cuantificación de los daños, porque pretender esto es olvidar el artículo 219LEC , que no permite diferirlo para ese trámite la cuantificación cuando ello sea factible; pero es más, la pretensión de la parte no se funda en la imposibilidad de fijar la cuantía sino en entender que este proceso sería el más correcto, lo que no puede ser admitido porque dicho procedimiento está previsto para el supuesto de que no se ejecutara la obligación de hacer cuando la condena hubiera sido ésta, que no es el caso, o en aquellos en los que no era posible la cuantificación aunque sí había que fijar las bases en la demanda, lo que en este caso ni siquiera se planteó, ni es fundamento de la pretensión revocatoria de la apelante, quien pretende que sea en ejecución cuando se fije, pero no porque no fuera posible sino porque considera algunos conceptos excesivos, lo que no es razón para entender que no se podía cuantificar o que ello no fuera posible atendiendo la prueba, no debiéndose confundir imposibilidad con falta de actividad probatorio de una u otra parte, que son conceptos distintos, y no intercambiables. Este motivo por tanto debe ser rechazado al no tener fundamento ni fáctico ni jurídico, menos éste último.

Procede a continuación entrar a resolver el tema de la cuantía. La recurrente en varios apartados de su apelación hace referencia al exceso que supone pretender que indemnice y no se ejecute por su parte lo no realizado o lo mal ejecutado; en relación a lo primero porque está obligada a poner la puerta y el fregadero ofertado, pero a lo que no está obligada es a soportar el coste de dos puertas y dos fregaderos, lo que no ocurrirá si se la hubiera condenado a "ejecutar in natura", y respecto de las obras mal ejecutadas, porque se han cuantificado algunas partidas dos y tres veces. Es cierto que ella no está obligada a entregar dos puertas ni dos fregaderos, pero éste no es motivo para justificar frente a lo ya razonado el cumplimiento en especie, sí podría haber la parte demandada fijado cuál es la diferencia entre un fregadero u otro, o haber pedido que se le entregaran esos objetos, pero nada de ello alegó en la instancia, ni ahora en esta alzada, por lo que no es motivo para entender que haya de rebajarse las cuantías por esos dos conceptos.

Como ya se indicó, el tribunal de instancia sí incurrió en error al fijar las cuantías, y no tener en cuenta lo declarado por la perito Sra. María Milagros quien admitió que algunas estaban calculadas más de una vez, lo que significa que hay un exceso en la cuantificación al menos global-final fijada en la sentencia. Ahora bien, que esto sea así no significa que se tenga que acudir a los otros informes, porque comparte este tribunal el criterio contenido en la sentencia de ser aquél el más detallado, y no se comparte el criterio de la apelante al calificar algunas de las partidas como excesivas por preferir reparar a sustituir lo dañado, porque no lo es la referida a los daños de la bañera porque no existe razón para pretender que los adquirentes-demandantes hubieran de soportar la reparación de los desconchones habidos en ella, cuando adquirieron una vivienda construida con materiales nuevos, y por tanto nuevos los sanitarios.

Existe un exceso en la cuantificación porque la partida pintura está computada varias veces ya que se valora respecto de toda la vivienda y luego se reitera en otras, lo que no es de recibo. Para dar respuesta a lo anterior y dada la dificultad de desglosar las partidas porque algunas si están calculadas aparte, pero otras no, se ha adoptado como criterio el de reducir el total en un diez por ciento que englobaría todo ello. Procede en consecuencia revocar la sentencia condenando a la parte demandada a abonar la cantidad de 9.956 euros.

QUINTO.- El último motivo se refiere a los intereses concedidos en la sentencia por ser contrario a Derecho, artículo 1108 del Código Civil y en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual no se devengan aquéllos cuando la cantidad es ilíquida como en este caso al ser una indemnización.

Los demandantes se opusieron alegando que no es motivo para no conceder intereses moratorios que se rebaje la cantidad solicitada, refiriendo en apoyo de su argumentación varias sentencias del Tribunal Supremo, en concreto la de 24 de diciembre de 2003, y 5 de noviembre de 2003 , y a través de ellas al transcribir parte de sus fundamentos otras más.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha interpretado el principio "in iliquidis non fit mora" de forma más flexible, pero sin llegar a afirmar lo que la parte apelada pretende; lo que el Tribunal Supremo ha venido afirmando así ya en sentencia de 21 de noviembre de 1999 , y en otras posteriores, en las que ésta se reproduce -Sentencia de Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2004 - es que no es ilíquida una cantidad por rebajarse tras el procedimiento en la sentencia; ahora bien, de esta aseveración, no se puede afirmar que cuando de una indemnización se trate la misma es líquida desde su inicio, porque no lo es, siendo una excepción a dicho régimen jurídico y doctrina jurisprudencia los intereses moratorios del artículo 21 de la Ley de Contrato de Seguro , pero como excepción que es y así se declara, la consecuencia es que los intereses moratorios no proceden cuando lo reclamado es una cantidad ilíquida como lo era en este caso; ni una cantidad deja de ser líquida por reducirse, ni por no hacerlo sería líquida, este concepto está íntimamente vinculado a la necesidad de un proceso a través del cual fijar el concepto que sería lo indemnizable por un lado y la cuantía de lo que se ha de indemnizar por otro y en esos casos, al margen de que se suplique una cantidad concreta, no debida en tanto en cuanto no se prueba primero la procedencia y segundo el quantum, y ello exige un trámite, por lo que no cabe hablar de morosidad, porque la morosidad en los términos previstos en el artículo 1108 del Código Civil , parte de ser la cantidad determinada, líquida y vencida.

El Tribunal Supremo tiene declarado en sus sentencias que no por rebajarse es ilíquida una cantidad, pero que debe siguiéndose el criterio de la racionalidad tenerse en cuenta que la deuda sea real, es decir, tenga existencia inicial, vencida y exigible, y estas cualidades no concurren en este caso, como lo evidencia que sea una indemnización derivada de una opción del demandante, entre ser reparado y serle ejecutados los trabajos, supuesto este último que en ningún caso generaría intereses moratorios; que se admita esta sustitución de obligaciones no puede llevar a considera la liquidez de la deuda a la fecha de la demanda porque a esa fecha no estaban concretados qué incumplimientos se habían producido y cuáles debían ser indemnizados, por tanto no probados los conceptos a indemnizar ni por tanto su cuantía, de conformidad con las sentencias de fecha 24 de noviembre de 2006, 27 de septiembre de 2005, 15 de diciembre de 2004 entre otras, no proceden esos intereses, tal y como dice la primera del año 2006 de la que fuera ponente el Magistrado SR. González Poveda porque "si bien es cierto que la más moderna jurisprudencia de esta Sala ha superado la tradicional concepción de la regla «in illiquidis non fit mora» por razones de equilibrio económico y de justicia distributiva, tal jurisprudencia no es aplicable en aquellos casos en que se trata de fijar el «quantum» indemnizatorio, en que la liquidación del daño producido solo se produce con la sentencia condenatoria y ello aunque el fallo coincida con la cantidad pedida en la demanda, cuantía que no vincula al juzgador en cuanto puede conceder menos de lo pedido"; procede estimar este último motivo y revocar la sentencia en el pronunciamiento referido a los intereses que serán los legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada al estimarse el recurso de apelación en dos de sus motivos, artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada-apelante PROMOCIONES INMOBILIARIAS YUNCOS S.L contra la sentencia dictada por la Ilma. Srª. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 71 de esta capital, que debe ser revocada para en su lugar CONDENAR a la demandada PROMOCIONES INMOBILIARIAS YUNCOS S.L a abonar a los actores en concepto de indemnización la cantidad de nueve mil novecientos noventa y seis euros (9.956 euros) y declarar no haber lugar a los intereses moratorios concedidos, intereses que serán los legales desde esta sentencia.

Se confirman el resto de pronunciamiento.

Y no procede hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.