Sentencia Civil Nº 558/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 535/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00558/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 558/2008

En PONTEVEDRA, a diecinueve de Diciembre de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de divorcio contencioso nº 0016/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo (Rollo de Sala número 535/08) en el que son partes como apelante D.- Pedro Enrique ; y como apelada DÑA.- Claudia , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de junio de 2008, recayó sentencia, y con fecha 2 de julio de 2008 auto aclaratorio, en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña Adela Enríquez Lolo, actuando en nombre y representación de doña Claudia contra don Pedro Enrique debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1) Se acuerda la disolución del matrimonio compuesto por doña Claudia y don Pedro Enrique , por causa de divorcio.

2) Se atribuye a la demandante el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Tirán-Moaña, con todos sus anejos.

3) Don Pedro Enrique habrá de abonar anticipadamente en concepto de alimentos en beneficio de su hija Modesta la cantidad de 300 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC a partir de enero de 2009, y que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria a nombre de la hija perceptora de la pensión y que a tal fin designe. Tal pensión se revisará hasta los 420 ó 540 euros mensuales, con arreglo a lo razonado en el fundamento de derecho 3º.

4) Don Pedro Enrique habrá de abonar la mitad de los gastos extraordinarios que se devenguen en beneficio de su hija Modesta , incardinándose dentro de éstos, los gastos de ortodoncia, maxilofaciales u odontológicos que se devenguen, previa exhibición de su importe por parte de la madre o la hija.

5) Don Pedro Enrique y doña Claudia habrán de satisfacer por mitad, en concepto de cargas familiares, la cuota por el Impuesto de Bienes Inmuebles afecto a la vivienda conyugal, la prima del seguro del hogar, y las reparaciones necesarias de carácter extraordinarias que haya que acometer para la conservación, mantenimiento o habitabilidad de la residencia familiar.

6) Se atribuye a doña Claudia el uso y disfrute del local sobre el que se asienta el establecimiento de hostelería "Cafetería Frigoríficos Vigo", en tanto se adjudica a don Pedro Enrique el uso y disfrute del local sobre el que se asienta el negocio denominado "Café-Bar La Cantina". Ambas partes asumirán exclusivamente la gestión y administración de sus respectivos negocios, y en tanto no se proceda a la liquidación del régimen económico ganancial, deberán rendirse cuenta justificada semestral tanto de los ingresos como de los gastos generados con ocasión del ejercicio de su industria.

7) Se confía a don Pedro Enrique la gestión del alquiler del local de negocio del bajo sito en la Calle La Guardia, núm. 12 de Cangas, debiendo de liquidar mensualmente a doña Claudia los ingresos netos obtenidos del arriendo del local comercial, una vez detraídos las primas, cargas, cánones o contribuciones por el seguro del bajo y las tasas e impuestos inherentes a la titularidad de dicho inmueble o reparaciones necesarias que hayan de realizarse, y a cargo de los arrendadores del bajo.

8) Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales constituido entre doña Claudia y don Pedro Enrique .

9) No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Pedro Enrique , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por DÑA.- Claudia .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 22 de octubre de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación del ex -esposo planteándose, primeramente una infracción formal por "incongruencia" ex Art. 218 LEC/00 al entender que se ha dejado de resolver sobre la petición de dicha parte dirigida al establecimiento de limitaciones temporales en la atribución de la vivienda familiar y de la pensión alimenticia reconocida a la hija mayor Modesta en la sentencia; y con posterioridad, cuestionándose lo resuelto en relación a tales Alimentos, cargas familiares y Gastos Extraordinarios establecidos. A todo ello se opone la contraparte en el traslado al efecto conferido.

SEGUNDO.- La cuestión de la incongruencia no puede ser acogida en tanto en cuento se ha dado una respuesta suficiente a las cuestiones planteadas por las partes sin necesidad de una argumentación pormenorizada en relación a cada una de ellas, siendo llano que la temporalidad que plantea el recurrente viene abordada en el razonamiento general que se desarrolla en torno a lo pedido por las partes. De hecho en cuanto a los alimentos se llega a resolver en relación a los estudios universitarios de la hija, no planteándose ahora mas que un alegato formal de oposición al mismo no atendible por ello. Por otro lado la simple constatación de la pensión alimenticia de la hija mayor Modesta en cuanto conviviente en la casa familiar con la madre merecedora de alimentos conforme al Art. 93 CC , lo que no cuestiona ni desconoce el padre, pone en evidencia la coherencia de lo resuelto en relación a la atribución de la vivienda familiar sin temporalidad, al referirse el Art. 96.3 C. Civil en el que se apoya el recurso a los supuestos de inexistencia de hijos o de que fueran mayores con ingresos propios. Resulta llano entonces que no han dejado de contemplar los planteamientos del recurrente y demandado por el Juzgador de la instancia, optando por su desestimación en razón de los razonamientos conjuntos en los que ha sostenido su decisión. Han de rechazarse por ello estos alegatos de impugnación, siendo además que no se llega a plantear nulidad alguna de lo actuado, lo que desvirtúa tal planteamiento, destacándose que la razón real y última se dirige a un reconocimiento de temporalidad de la atribución de la vivienda y pensión alimenticia que tampoco puede reconocerse en las circunstancias explicadas, sin perjuicio de la modificación ulterior de las medidas acordadas en cuanto se produzca el cambio de circunstancias que la motive conforme a lo prevenido en el Art. 775 LEC/00 .

TERCERO.- Cuestionado el pronunciamiento sobre Alimentos a la hija mayor común conviviente con la madre, no pueden acogerse tampoco los alegatos del recurrente por huérfanos de una real acreditación de la limitación de ingresos que acaba manifestando en la vista, de modo contradictorio incluso con las afirmaciones de su contestación, careciendo de valor sus subjetivas valoraciones sobre la entidad del negocio "La Cantina", que regenta en el Puerto Pesquero al resultar evidente que la exclusividad y continuidad del negocio advierten de su importancia, como también las condiciones de la concesión, careciendo de consistencia las referencias a la valoración de la Hacienda Pública de su vehículo o el alcance de los ingresos en los fondos de pensiones cuando no se objetiva el volumen real del negocio. No se considera así la convergencia de razón atendible que lleve a considerar la reducción de la pensión alimenticia de 300 ? a 200 ?, sostenida en un pretendido error en la valoración del Juzgador de la instancia, no dándose lugar tampoco a su temporalidad como ya se explicó supra, ni modificándose lo resuelto en previsión de estudios superiores como ya se apuntó también antes.

CUARTO.- En relación a los Gastos Extraordinarios, se discute el que tengan tal naturaleza los de ortodoncia, maxilofaciales y odontológicos de la hija común Modesta , por venir de antes desde finales de 2006 según el Hecho 3º. La realidad de tal aserto, no cuestionado, unida a la común afirmación de ruptura y vida separada a Junio/Julio de 2007 pone de relieve que el Sr. Pedro Enrique no puede pretenderse ajeno a tal gasto, ni obviar el que se haya atendido constante la relación familiar tras su concertación anterior. Siendo ello así, al margen de cómo se denomine (ordinario o extraordinario) nada empece al reconocimiento de tal gasto admitido por los padres, de tal modo que se considera suficiente con la justificación de las facturas en relación a la ortodoncia ya asumida de antes. Resulta únicamente razonable la impugnación en cuanto a la necesidad de que para los gastos extraordinarios distintos haya de comunicarse y justificarse su necesidad al ex -marido, lo que no implica su necesario consentimiento al estarse en caso de discrepancia a lo que se resuelva judicialmente. Ello es evidentemente pues la necesidad del conocimiento y justificación al padre no implica el que hayan de quedar necesariamente a su arbitrio, sino la razonabilidad de un consenso sobre la racionalidad y alcance del mismo en razón de la necesidad y conveniencia para la hija contempla la resolución de la instancia.

QUINTO.- En relación a las cargas del matrimonio se pretende que se excluya el seguro del hogar por ser voluntario, argumento insuficiente al efecto por cuanto está concertado por ambos y su objeto es en beneficio de la vivienda común. Se intenta también, en relación a lo anterior y ahora en cuanto a reparaciones extraordinarias, el que se haga precisa su declaración y valoración como tales antes por un perito, este pedimento resulta excesivo en todo caso al suponer un dilación, gasto y anticipación de conflictividad innecesaria y superflua, considerándose por ello suficiente la consulta y justificación de necesidad antedichas. Por último la petición de dedicación de la renta del local de Cangas directamente al abono de deudas tampoco puede acogerse ello en base a lo resuelto sobre las deudas de la actividad no impugnado en esta alzada.

SEXTO.- De todo lo anterior se deriva el acogimiento en parte de la apelación que nos ocupa sin hacerse por ello imposición de las cotas derivadas de esta alzada (Art. 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando en parte el Rec. de Apelación deducido por la representación de D. Pedro Enrique contra la sentencia de fecha 13-VI-08 recaída en el P. de Divorcio Nº 16/08 (ROLLO Nº 535/08), debemos revocar y revocamos en parte la misma en el sentido de añadir a las Medidas 4( y 5) que en relación a los Gastos Extraordinarios y Cargas Familiares a atender por mitad por los ex -cónyuges "que será precisa la previa consulta y justificación de su necesidad y conveniencia como tales", manteniendo lo resuelto en lo demás.

Todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.