Sentencia Civil Nº 558/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 442/2009 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00558/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004457 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 442 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 701 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Juan Carlos

Procurador: MARIA LUISA MARTINEZ PARRA

Contra: Tatiana

Procurador: MARIA MERCEDES RODRIGUEZ PUYOL

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 22 de septiembre de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 701/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Juan Carlos , representado por la Procurador doña María Luisa Martínez Parra y asistido por el Letrado don Enrique Pradas Cebrián

De la otra, como apelada doña Tatiana , representada por la Procurador doña Mercedes Rodríguez Puyol y defendida por el Letrado don Ramón María Sánchez-Guardamino Olalquiaga.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda, debo declarar la disolución por divorcio del matrimonio formado por Juan Carlos y Tatiana , sin condena en costas, estableciendo como medidas definitivas las siguientes:

Primera.- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes otorgados por los cónyuges entre sí, cesando, igualmente, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Segunda.- Patria potestad, custodia y atribución de la vivienda y gastos de ésta:

Se encomienda a la Sra. Tatiana la guarda y custodia de las hijas menores de edad, sujetas a la patria potestad de ambos progenitores, y se le confiere el uso de la vivienda conyugal de la calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Madrid, y de ajuar familiar existente en ella, en función de la custodia acordada a ella y a las tres hijas, debiendo cuidar el citado inmueble y el ajuar familiar con la debida diligencia, manteniéndolo en adecuado estado de conservación, sin que pueda disponer del citado ajuar, sin el consentimiento del Sr. Juan Carlos , que ya ha abandonado el citado domicilio.

La Sra. Tatiana abonará los consumos derivados del uso de la vivienda (luz, agua, gas, teléfono), pero no los gastos de comunidad ni el IBI o los seguros del hogar existentes que serán satisfechos por mitades.

Tercera.- Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio:

Se fija como régimen de visitas a favor del padre el que libremente pacte con sus hijas.

Cuarta.- Alimentos a favor de las hijas:

El padre habrá de satisfacer, en concepto de alimentos a favor de sus hijas, la cantidad mensual de 150 euros, a cada una, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que indique la Sra. Tatiana , cantidad que se devengará desde la fecha de presentación de la demanda. Dicha cantidad se actualizará anualmente, tomando como fecha a quo la de la presente, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que puedan surgir en relación al cuidado o la educación de las hijas serán satisfechos por mitad, previo acuerdo de ambos progenitores. Por gastos extraordinarios se entienden, entre otros, los viajes escolares o de estudios de cuantía superior a 30 euros, los tratamientos médico- quirúrgicos u ortopédicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutualidad equivalente de uno u otro progenitor, los libros y uniformes al inicio del curso escolar, las clases extraescolares, los estudios superiores, cursos de especialización, másters, etc.

Quinta.- Cargas familiares:

El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar se abonará por mitad.

Sexta.- Pensión compensatoria

El Sr. Juan Carlos habrá de satisfacer, en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Tatiana , la cantidad mensual de 250 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que ésta le indique, cantidad que se devengará desde la fecha de la presentación de la demanda. Dicha cantidad se actualizará anualmente, tomando como fecha a quo la de la presente, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, tomado según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que se preparará en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el siguiente al de su notificación (arts. 455 y 457 LEC ).

Una vez firme, comuníquese la presente resolución al Registro Civil para la práctica del asiento que corresponda (art. 755 LEC ).

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Carlos , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Tatiana escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte actora interesa de la Sala que, con revocación parcial de la Sentencia de instancia, se acuerde la adopción de las siguientes medidas complementarias:

-Los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios de la vivienda conyugal habrán de ser abonados por la Sra. Tatiana , sufragándose las derramas extraordinarias al 50% entre ambos cónyuges.

-Los gastos del seguro y el impuesto de circulación del vehículo perteneciente a la sociedad de gananciales serán sufragados a partes iguales entre los esposos.

-Se fije la pensión compensatoria en favor de la esposa en 150 ? al mes, y con un límite temporal de dos años.

La parte apelada no muestra oposición a los dos primeros motivos del recurso, solicitando, por el contrario, la confirmación plena del pronunciamiento relativo al derecho de pensión por desequilibrio.

SEGUNDO. A la vista del planteamiento realizado, en su escrito de contestación, por la parte demandada acerca de la distribución entre los esposos de las diversas cargas que pesan sobre la economía familiar, y teniendo en cuenta el consenso alcanzado en tal extremo del debate, según se expone en los escritos evacuando los trámites de los artículos 458 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede, con apoyo legal en los artículos 774 de dicho cuerpo legal y 90 del Código Civil, acoger los dos primeros motivos del recurso.

Alega la parte apelada, en su escrito de oposición, que, entre dichas cargas, a abonar al 50%, han de incluirse igualmente las deudas dimanantes de préstamos personales y tarjetas de crédito. Y aunque es cierto que ambos litigantes resultan responsables frente a los terceros acreedores de tales obligaciones, no lo es menos que la representación de la Sra. Tatiana no ha utilizado, al fin expuesto, el cauce al efecto habilitado por el artículo 461 L.E.C ., en orden a la posible impugnación de la sentencia, lo que, en estricto y obligado cumplimiento de las exigencias al efecto contenidas en el artículo 218 del repetido texto legal, excluye un pronunciamiento expreso sobre tal pretensión, en cuanto la misma no ha sido formalmente deducida en la alzada.

TERCERO. Siendo indiscutida la concurrencia, en el caso, de los requisitos al efecto exigidos en el párrafo primero del artículo 97 del Código Civil , en cuanto determinantes del reconocimiento judicial del derecho a una pensión por desequilibrio en pro de la esposa, la controversia litigiosa suscitada acerca de tal medida gravita sobre la cuantía de la prestación y su vigencia en el tiempo, según lo expuesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución, cuestiones que han de encontrar respuesta del Tribunal mediante la proyección al supuesto analizado de las diversas previsiones al respecto contenidas en el citado precepto, a la luz de su interpretación doctrinal y judicial.

Así, la prueba incorporada a las actuaciones pone de manifiesto la existencia de los siguientes datos relevantes a tal fin:

a) La convivencia de los esposos se ha prolongado durante 18 años (circunstancia 6ª del artículo 97).

b) Fruto de dicha relación han nacido tres hijas, lo que ha requerido de una intensa y extensa dedicación de la esposa a las tareas del hogar y cuidado de la familia (circunstancia 4ª).

c) La Sra. Tatiana , durante la convivencia conyugal, ha estado incorporada al mercado de trabajo en diversas ocasiones, con un total de 995 días cotizados, habiendo cesado en su última actividad laboral continuada en el mes de junio 2005.

Padece dicha litigante diversas dolencias (protusión discal, hernia discal, cervicalgia, vértigo postural, lumbalgia, tendinitis en el hombro izquierdo, síndrome depresivo) que, si bien excluyen, de momento, su declaración de invalidez, se erigen, con los factores añadidos de su edad actual (46 años) y condiciones del mercado de trabajo, en importantes dificultades para su reincorporación al mundo laboral (circunstancias 2ª y 3ª).

d) Durante la convivencia matrimonial la economía familiar se ha nutrido, de modo principal y en la mayor parte de dicho lapso temporal con carácter exclusivo, de los recursos salariales allegados por el esposo, quien desempeña su actividad laboral, desde enero de 2003, al servicio de la entidad "Madrileña de Negocios S.A", habiendo percibido, en el año 2007, unos ingresos salariales brutos de 27.459,23 ?, traducidos, tras restar los gastos fiscalmente deducibles (1.683,29 ?) y las retenciones por IRPF (3.570,22 ?), en un neto de 22.205,72 ?, esto es 1850,47 ? en su prorrateo entre los doce meses del año (vid certificación unida al folio 22 ). Presenta dicho litigante diversas nóminas correspondientes al siguiente ejercicio anual, en las que se refleja un neto que oscila entre 1.646 y 2.628 ? al mes.

Con dichos recursos ha de afrontar don Juan Carlos el pago de la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario (282 ?), la pensión alimenticia de las hijas comunes (450 ?), la mitad de los gastos extras que las mismas generen y, en igual proporción, las demás cargas establecidas en la resolución apelada, con las modificaciones introducidas en la presente, amén de los gastos de su propia manutención. No podemos computar entre estos últimos, tal como propugna dicho litigante, los derivados de su alojamiento, pues, según ha quedado acreditado, el mismo reside, desde la ruptura de la convivencia conyugal, junto con su madre, en una vivienda en la que ostenta el 25% del pleno dominio.

Por su parte la esposa reside en el que fuera domicilio familiar, habiendo de hacer frente, no obstante carecer de ingresos desde hace varios años, a la otra mitad de las referidas cargas (circunstancia 8º).

Bajo tales condicionantes, no podemos concluir que la cuantificación que del debatido derecho se realiza en la Sentencia apelada vulnere, por exceso, los parámetros ad exemplum recogidos en el citado artículo 97 , armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la presente litis, por lo que en dicho extremo del debate procede confirmar el pronunciamiento impugnado.

CUARTO. La posible limitación temporal apriorística del referido derecho, conforme venían admitiendo la mayor parte de las Audiencias Provinciales y, posteriormente, el Tribunal Supremo, aparece ya expresamente recogida, a raíz de su reforma por la Ley 15/2005, en el referido artículo 97 que, sin embargo, no especifica los condicionantes bajo los que haya de acordarse dicha restricción temporal.

Declara, al respecto, el Tribunal Supremo que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, pues no cabe desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produzca en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Y se añade que los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado-perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver-reinserción-al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad y aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación" (SSTS. 10-2 y 28-4-2005 y 9-10-2008 ).

A tenor de lo referido en el anterior fundamento jurídico, no son los expuestos, ni otros de entidad similar los factores concurrentes en el caso, ante una situación, tras largos años de convivencia, de palmaria diferencia económica entre los esposos, respecto de la que nos ofrecen posibilidades ciertas de superación o, al menos, aproximación.

En tal tesitura, el derecho debatido ha de nacer sin condicionantes temporales, y ello sin perjuicio de su posible modificación cuantitativa o extinción futuras en caso de concurrir circunstancias incardinables en las previsiones de los artículos 100 y 101 C.C ., por lo que también en este apartado debe ser confirmada la Sentencia dictada por el Juzgador a quo.

QUINTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Juan Carlos contra la Sentencia dictada, en fecha 10 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 701/2008, entre dicho litigante y doña Tatiana , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas, que suplirán las omisiones padecidas en la resolución impugnada o sustituirán, en lo necesario, a las establecidas en la misma:

-Las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios de la vivienda familiar serán abonadas por la Sra. Tatiana , en tanto que las derramas extraordinarias deberán ser afrontadas al 50% entre ambos litigantes:

-Igualmente se abonarán por mitad entre las partes los gastos derivados del seguro y el impuesto de circulación del vehículo perteneciente a la sociedad de gananciales.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada y en especial, al ser objeto del recurso, el relativo a la cuantía y vigencia indefinida del derecho de pensión compensatoria.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe