Sentencia Civil Nº 558/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 628/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00558/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 628/09

Asunto: LIQUIDACION SOCIEDAD GANANCIALES 30/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.558

En Pontevedra a doce de noviembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de liquidación de sociedad gananciales 30/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 628/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Guadalupe , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Romualdo , representado por el Procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. EDUARDO VISCOSILLAS VÁZQUEZ, sobre impugnación de inventario, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 8 junio 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO DECLARAR y DECLARO que en la impugnación del inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales, seguido a instancia de DOÑA Guadalupe , representada por la Procuradora de los Tribunales sra. SOUTULLO CRESPO, contra DON Romualdo , representado por el Procurador de los Tribunales sr. SANTOS CONDE, el referido inventario de la sociedad de gananciales de los litigantes estará compuesto por las siguientes partidas:

a) Que el ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL comprende los siguientes bienes:

1) finca urbana señalada con el número NUM000 sita en la CALLE000 de O Grove, y su trastero nº NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados en el tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca número NUM005 .

2) plaza de garaje de la finca urbana señalada con el número NUM000 sita en la CALLE000 de O Grove inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados en el tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM006 , finca número NUM007 .

3) finca urbana señalada con el número NUM000 sita en la CALLE000 de O Grove, y su trastero nº NUM008 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Cambados en el tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM009 , finca número NUM010 .

4) finca urbana señalada con el número NUM011 sita en la CARRETERA000 , Edif. núm. NUM012 , de Andorra (Teruel), y su garaje nº NUM013 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Hijar en el tomo NUM014 , libro NUM015 , folio NUM016 , finca número NUM017 .

5) ajuar existente en las viviendas familiares de O Grove y Andorra (Teruel) así como el mobiliario de las casas.

6) finca rústica denominada DIRECCION000 sita en el lugar de Arnosa o Costiña -Vilalonga- Sanxenxo de 377 m2.

7) finca rústica denominada DIRECCION001 sita en el lugar de Arnosa o Costiña -Vilalonga- Sanxenxo de 170 m2.

8) finca rústica denominada DIRECCION002 sita en el lugar de Arnosa o Costiña -Vilalonga- Sanxenxo de 170 m2.

9) Vehículos de marca Mercedes, matrícula N-....-NB , y VW Golf, matrícula KU-....-KR , así como el importe por el que en su caso se haya vendido la embarcación Thor matrícula 7ª VE-....-....-.... .

10) Valor que a fecha de la disolución de la sociedad de gananciales tenían las 350 + 520 acciones de Endesa, así como el importe de los dividendos obtenidos hasta el momento de la disolución de la sociedad de ganancial.

11) Valor que a fecha de la disolución de la sociedad de gananciales tenían las acciones de Telefónica, así como el importe de los dividendos obtenidos hasta el momento de la disolución de la sociedad de ganancial.

12) Importe actualizado de los reintegros efectuados por DON Romualdo de la cuenta NUM018 que los cónyuges poseían en Caixa Galicia, así como saldo existente en dicha cuenta al tiempo de disolución de la sociedad de gananciales.

b) Que el PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL comprende las siguientes partidas:

1) préstamo de IBERCAJA núm. NUM019 por importe de 120.000 ? suscrito el 1 de abril de 2005 y con vencimiento el 30 de abril de 2015.

2) crédito que ostenta cada uno de los cónyuges contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de los IBI, seguro de las viviendas, cuotas de comunidad de propietarios, IVTM y seguros de los vehículos.

3) Importe actualizado de las litiexpensas.

En cuanto a las costas procesales, debe estarse a lo establecido en el último fundamento de derecho."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Guadalupe se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día doce de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia que puso fin en la instancia al procedimiento de inventario de la sociedad de gananciales formada por Doña Guadalupe y Don Romualdo . Como es natural, el objeto del proceso en esta alzada ha de quedar limitado a las pretensiones deducidas por las partes en sus recursos de apelación, quedando reducida la cuestión a cuatro partidas, cuya exclusión o inclusión en el inventario se aborda a continuación.

A) Apartado noveno del fallo de la sentencia de primer grado: pretensión de inclusión en el activo de la sociedad de gananciales del importe actualizado del precio de venta de una embarcación ganancial.

Considera la parte apelante que la cantidad a incluir en el activo de la masa ganancial ha de ser el precio de venta actualizado al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. La apelada, por el contrario, considera que habrá de estarse al precio obtenido en el momento en el que la venta fue celebrada, al tratarse de una embarcación muy deteriorada, con más de quince años de antigüedad.

La sentencia, en su fundamento jurídico décimo, se pronuncia a favor de la inclusión de la embarcación en el activo "bien por su valor actual, bien por el que en su caso se hayan vendido".

Se afirmaba en el escrito que determinó la incoación del proceso que la embarcación fue vendida por el demandado tras la separación de hecho, sin que se le abonara a la actora ninguna cantidad producto de dicha venta. El carácter ganancial del bien no se discute y tampoco, pese a lo que pudiera deducirse de las palabras empleadas, que el bien fue vendido por el esposo antes de la disolución de la sociedad de gananciales. Ello así, lo que habría de haberse incluido en el activo ganancial es el valor de venta de la embarcación, sin que resulte de aplicación el art. 1397.2 del Código Civil , al con constar el carácter ilegal o fraudulento de la enajenación. Los antecedentes que obran en autos con respecto a la compraventa en cuestión son la copia del registro marítimo, (del que únicamente se deduce que la embarcación fue matriculada en el año 2000 y que en la actualidad figura en el registro a nombre de un tercero) y una copia en documento privado del contrato (vid. folio 180), del que se sigue que el precio fue de 1.800 euros. Nada hay, se insiste, que lleve a pensar en que dicho precio no se correspondía al valor de mercado del bien objeto del contrato. El carácter "irrisorio" de dicha suma habría de haber sido probada por la apelante.

En consecuencia, el recurso se desestima.

B) Apartado tercero: pretensión de inclusión en el activo de la vivienda sita en la CALLE001 , integrante del EDIFICIO000 ", en la localidad de El Grove.

La sentencia considera probado que la vivienda fue adquirida, por medio de escritura pública fechada el día 26 de marzo de 2001, por el padre del demandado, D. Constancio , figurando inscrita a su nombre en pleno dominio en el Registro de la Propiedad (en buena medida tal conclusión pone en cuestión la áspera rotundidad del juez a quo, cuando negó en el acto de la vista la pertinencia de la prueba que intentaba proponer la parte). Por tal razón se excluye del inventario. Del mismo modo, la sentencia considera probado que parte de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que gravaba dicho inmueble fueron abonadas con cargo a numerario existente en una cuenta corriente cuya titularidad correspondía a los dos esposos litigantes y al propietario. Ante tal situación, -razona la sentencia-, resultando inaplicable el art. 1354 , lo único que podrá haber es un crédito de la sociedad de gananciales frente al propietario.

La recurrente discrepa de tal pronunciamiento y considera que la vivienda debe de incluirse en el activo ganancial. Tras afirmar que la cuenta ligada a las amortizaciones del préstamo era una cuenta ganancial, el recurso sostiene que el préstamo hipotecario ha sido considerado en el previo proceso de divorcio como carga de la sociedad de gananciales, al tiempo que tal circunstancia, -que el préstamo "gravaba la economía familiar"-, habría sido reconocida por el propio demandado por escrito presentado en el juzgado el día 21 de marzo de 2005 .

De ello deduce la pretensión de que Dª Guadalupe es titular de un crédito frente a la sociedad de gananciales por el importe de las cantidades satisfechas para la amortización del préstamo hipotecario, al ser realizadas a costa del caudal común.

No se ha reiterado en esta alzada la extemporánea alegación realizada en la vista, relativa a que el contrato de arrendamiento existente entre el propietario de la vivienda y padre del actor, de un lado, y del demandado, de otro, sería un contrato simulado, del mismo modo que lo sería el contrato de compraventa, al ocultar un negocio fraudulento, dirigido a lograr la adquisición de una vivienda de protección oficial.

Tal cuestión, por tanto, queda fuera del proceso, al haber entendido la parte que dicha pretensión resulta extravagante al cauce procesal que ahora ocupa.

Sobre la corrección del pronunciamiento excluyente de la vivienda propiedad de un tercero ajeno a la sociedad de gananciales no habrá mucho que discutir, según se sigue de la propia posición sostenida por recurrente y recurrido. El inmueble es propiedad de D. Constancio , tal como consta en la escritura pública fechada el día 26 de marzo de 2001, al adquirir la finca por compra a la entidad EL MARINO, S.A. Pese a lo alegado por la recurrente, no puede jugar presunción alguna de ganancialidad cuando consta en escritura pública inscrita en el registro que la titularidad del bien corresponde al padre del esposo.

La discrepancia surge en torno a la correcta calificación de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario. El adquirente del bien, D. Constancio , en la misma escritura de compraventa se subrogó en el préstamo hipotecario concertado con la entidad CAIXA DE GALICIA, en garantía de la devolución de 10.700 pesetas de principal, más los intereses correspondientes. En opinión de la parte apelante, como quiera que parte de las cuotas de amortización del préstamo se abonaron con dinero ganancial, la sociedad tendría un crédito por dicho importe, y es esto exactamente lo que sucede (tal como, de otra parte, se sigue de las resoluciones judiciales aportadas, en las que se hace constar que el pago de dicho crédito lastraba los ingresos de los esposos), pues abonado con dinero procedente de una cuenta ganancial, -no se ha probado su carácter privativo-, el importe de las cuotas de amortización del crédito, la sociedad de gananciales resultará acreedora del prestatario, por el importe de dichos abonos.

C.- Pretensión de inclusión en el activo ganancial del plan de pensiones de ENDESA.

La sentencia rechazó su inclusión con fundamento en la cita de la STS de 27 de febrero de 2007 y de 18 de junio de 2008, considerando que las aportaciones tienen la naturaleza de bien privativo del esposo. La recurrente considera que el criterio fijado en la primera de las resoluciones citadas no ha sido seguido en otras posteriores, por lo que no constituiría un criterio jurisprudencial consolidado. Frente a ello, la recurrente se alinea con el criterio seguido por algunos órganos provinciales, conforme al cual las aportaciones realizadas a un "plan de pensiones del sistema de empleo" tendrían la consideración de salario o retribución en especie del trabajador, por lo que habrían de incluirse en el activo ganancial. Según la apelante, la inclusión no habría de ser del valor actualizado de las aportaciones realizadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales, sino que "parece más lógico que se incluyan los derechos consolidados a fecha de disolución de la sociedad.

No se comparte el razonamiento.

Según resulta del documento nº 11 de los aportados con la demanda, se trata del fondo constituido a partir de la póliza "seguro ahorro pensión" suscrita por la entidad empleadora del esposo, ENDESA, como complemento al plan de pensiones de los empleados del GRUPO ENDESA. No consta la fecha de su constitución.

En tales casos la empresa que constituye el fondo realiza las aportaciones de forma global por todos los trabajadores. El promotor del plan es la empresa y los partícipes, sus trabajadores en la condición de tales. Existe, pues, una diferencia fundamental con respecto a los planes de pensiones, en los que las aportaciones se realizan de forma individual. No se trata, por tanto, de aportaciones en concepto de salario, en cuyo caso habría que predicar su carácter ganancial. La sentencia citada afirma, en tal sentido, que "la primera nota que distingue los Planes de pensiones de los salarios está en que si bien se trata de una prestación económica a favor del trabajador, no produce un incremento de su patrimonio, sino que pasan a formar parte de un Fondo de pensiones que será gestionado por un tercero, de manera que los partícipes no tienen ningún control sobre las cantidades integradas en el correspondiente Fondo".

En efecto, como hacen ver los litigantes, se trata del mismo supuesto contemplado en la sentencia del TS de 27 de febrero de 2007 , cuyo fundamento jurídico quinto considera tal supuesto análogo a las pensiones de jubilación, en los siguientes términos: "A la misma conclusión han llegado las sentencias de esta Sala relativas a la naturaleza de la pensión de jubilación, derecho análogo al Plan de pensiones, ya que la finalidad principal del contratado por el empleador del recurrente, tenía la función de completar sus pensiones de jubilación. La sentencia de 20 diciembre 2003 resolvió un motivo planteado sobre la pensión de jubilación, en el que la recurrente consideraba que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el "hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial"; la sentencia desestima el motivo porque "la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo)". Así mismo, la sentencia de 20 diciembre 2004 consideró que no es ganancial la pensión del marido "ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1358 ", y añade: "Pues bien, siendo la función del Plan de pensiones, cuya ganancialidad se discute en este recurso, la de completar las pensiones de jubilación a que tendría derecho el partícipe/trabajador, D. Lucio en el momento de su retiro, debe considerarse que no forma parte de los bienes gananciales por las mismas razones que esta Sala ha expresado en relación a la pensión de jubilación y por ello, deben estimarse los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo del recurso de casación presentado por D. Lucio y declararse que el Plan de pensiones concertado a su favor por la empresa donde éste presta sus servicios profesionales tiene la consideración de bien privativo del marido." Este criterio se reitera, cierto que incidenter tantum, en la sentencia de 8 de junio de 2008 .

En consecuencia, no ha lugar a incluir en el inventario unas aportaciones que no entran en el concepto de prestaciones salariales y que no han sido efectuadas por la sociedad de gananciales, sino por la empresa que constituyó el fondo en cuestión. Se desestima el motivo.

D.- Exclusión del pasivo ganancial de préstamo concertado por D. Romualdo en sustitución de dos préstamos anteriores.

El supuesto de hecho a que hace referencia el motivo del recurso radica en la petición de autorización que D. Romualdo dirigió en el litigio de medidas provisionales al juzgado con el fin de que le permitiera la cancelación de dos préstamos personales y su sustitución por uno sólo, por importe de 120.000 euros. La sentencia estimó que el nuevo préstamo, suscrito el día 1 de abril de 2005 , debía de integrar el pasivo. Considera la apelante, por el contrario, que el juzgado no autorizó tal operación y que, por tanto, ésta supuso un acto de disposición realizado de forma unilateral por uno de los esposos, por lo que sólo a él puede afectarle. A ello añade que, según habría sido reconocido por resolución judicial, el importe del préstamo no fue destinado a la satisfacción de cargas familiares, sino a la adquisición de bienes de uso personal del demandado.

La sociedad de gananciales quedó disuelta el día 30 de noviembre de 2005. Desde el momento de admisión de la demanda de divorcio quedaron revocados los poderes y consentimientos entre los esposos (art. 102 del Código Civil ).

Como es conocido, no existe presunción de ganancialidad en las deudas, a diferencia con lo que sucede con los bienes y derechos que integran el activo ganancial. No hay en nuestro Derecho una presunción de ganancialidad pasiva. El cónyuge que alegue el carácter ganancial de una deuda deberá probar que se contrajo para atender cargas de la sociedad de gananciales.

La sentencia consideró probado que los dos préstamos a que hace referencia al recurrente, -respecto de los cuales ésta solicitaba su inclusión en el pasivo-, fueron, en efecto, sustituidos por la póliza nº NUM019 , suscrita el 1 de abril de 2005, con vencimiento el 30 de abril (vid. folios 203 y ss. de las actuaciones, donde figura la documentación del préstamo). Pero no hay lugar para una subrogación real en las deudas. La extinción de dos préstamos concertados por la sociedad no determina que un nuevo préstamo contraído exclusivamente por el esposo, venga a sustituir necesariamente a los anteriores, asumiendo su condición.

Al folio 208 figura el escrito presentado por la representación de D. Romualdo en los autos de medidas provisionales, por el que solicitaba del juzgado autorización para cancelar dos préstamos, cuyo pago le había sido impuesto por el auto de medidas, por resultarle muy gravoso, interesando la sustitución por otro, con mejores condiciones de amortización, "en beneficio de la sociedad de gananciales".

No asiste la razón a la apelante. Es cierto que no consta la autorización a que se hace referencia. La providencia aportada, -vid. folio 209- tan solo hace referencia a la unión a los autos de dicho escrito, sin resolver sobre el mismo, en la medida en que tan sólo se dispone que habría de estarse al contenido del auto de medidas provisionales.

Correspondía, por tanto, al demandado, justificar que el préstamo concertado el día 1 de abril lo fue para atender cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, y tal carga ha quedado atendida con la aportación de una certificación en la que el empleado de la entidad bancaria manifiesta que la finalidad del préstamo es la de atender a los estudios superiores de la hija común (vid. folio 202). Tal documento, aportado con un conjunto documental unido al acto de formación de inventario, no ha sido combatido con éxito. Ninguna prueba ha sido practicada dirigida a cuestionar tal afirmación. En consecuencia, no ha lugar a su exclusión del pasivo de la sociedad.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, no se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DOÑA Guadalupe , contra la sentencia dictada el día ocho de junio de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados , en el particular relativo a haber de incluirse en el activo ganancial el importe del crédito que la sociedad de gananciales ostenta frente a D. Constancio , a consecuencia de la amortización de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda de su propiedad, todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.