Sentencia Civil Nº 558/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 720/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00558/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7011710 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 720 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 753 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: Valle

Procurador: ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

Contra: BUFETE LUIS ZARRALUQUI

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a tres de diciembre de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 753/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª Valle , representada por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y defendida por el Letrado D. Alberto J. Serafín Caballero, y de otra como demandados-apelados BUFETE LUIS ZARRALUQUI, representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago y defendido por el Letrado D. Alvaro Requejo Pascua y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER), representada por el Procurador D. Ignacio Argos Linares y defendida por la Letrada Dª María Mormeneo, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº nº 9 de Madrid, en fecha 13 de abril de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Valle contra Bufete Luis Zarraluqui Sociedad Civil y contra la Cía de Seguros Caser Seguros debo absolver y absuelvo a los expresados codemandados de las pretensiones condenatorias solicitadas por la actora, con expresa imposición de costas a esta última.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos , se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de noviembre de 2010 , se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación , votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Valle se promovió juicio ordinario contra Bufete Zarraluqui y la Compañía de Seguros CASER SEGUROS, interesando tener por deducida demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de exigencia de responsabilidad civil por negligencia profesional, en reclamación de la suma total de 301.485,22 euros , contra BUFETE LUIS ZARRALUQUI SC, y solidariamente contra la compañía de seguros CASERSEGUROS, en virtud de la póliza de responsabilidad civil general del ICAM, ésta última hasta el límite máximo de la suma asegurada, más los intereses de demora devengados y que se devenguen que legalmente procedan o, subsidiariamente, cualquier otra cantidad que por el juzgado se estime procedente, y, estimándole íntegra o sustancialmente , previos los trámites de rigor, dicte en su día Sentencia por las que se declare la obligación de los demandados de proceder al pago de las cantidades y conceptos reclamados, condenándoles a estar y pasar por esta declaración, con expresa imposición de las costas causadas. Emplazadas las partes demandadas , ambas se opusieron a la demanda, esgrimiendo la representación procesal de Bufete Luis Zarraluqui S.L. la excepción de falta de legitimación pasiva que se le atribuye al no haberse ejercitado acción de responsabilidad y no haberse demandado al Sr. Jorge, en cuanto que la acción ejercitada en el procedimiento es una acción de mera reclamación de la procedencia de una reclamación de cantidad, sin que en ningún momento se inste que se declare la negligencia profesional de nadie. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, al entender que para declararse la responsabilidad obrante y solidaria de la sociedad civil y su entidad aseguradora se requeriría que la demanda se hubiese dirigido contra el Letrado causante de esa defectuosa prestación de servicios , acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, así como una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por no llamada al pleito de D. Jorge . Se combate en apelación dicha Sentencia por la representación procesal de la parte actora, impetrando su revocación y sustitución por otra que acoja los pedimentos de la demanda, o subsidiariamente, de estimarse la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por exigencia de lo dispuesto en el artículo 420-3 de la LEC, declare alternativamente procedente reparar las actuaciones, para permitir la subsanación de la falta del presupuesto procesal apreciado o, en su defecto , con arreglo al artículo 394 de la LEC , no procede hacer imposición respecto a las costas procesales causadas en la primera instancia. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la L.E.C., lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Sentado lo anterior, es de poner de relieve que, aún cuando se cogió en la decisión discutida la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida en el escrito de contestación esgrimida por la entidad codemandada Luis Zarraluqui , S.L., la ratio decidendi de la respuesta judicial proferida se hizo descansar en no haberse vocado al pleito a D. Jorge, quien llevó la dirección letrada en el procedimiento del que trae causa la reclamación de cantidad postulada en la demanda rectora de los autos originales, por lo que la primera cuestión a analizar es si el llamamiento al pleito del mismo se hacía necesario en el supuesto debatido, siendo llano , en todo caso, que, aun en el supuesto de que la presencia del mismo fuese inexcusable para conformar debidamente la relación jurídico-procesal, la Sentencia proferida en la primera instancia habría de ser revocada en todo caso , dado que habría de darse a la parte actora la posibilidad de subsanar dicho defecto, lo que en manera se ha concedido, a tenor de lo preceptuado en el artículo 420-3 de la LEC, además de exigirlo así razones de economía procesal. No se desprende de lo actuado en el acto de la Audiencia previa que la parte accionante se haya opuesto a la falta de litisconsorcio , ni tan siquiera que éste se haya insinuado por la iudex a quo, por lo que la absolución en la instancia no se atempera a lo preceptuado en dicho precepto invocado como conculcado, lo que habría de aparejar como queda dicho, la retroacción de las actuaciones al momento procesal en que la infracción procesal se produjo, esto es, el de la Audiencia previa, para que se dirigiese la demanda frente a D. Jorge . Ahora bien, en el supuesto controvertido no se produce la situación litisconsorcial mencionada en la sentencia desde el mismo momento en que la relación contractual en cuyo seno se ha incidido en la sedicente responsabilidad profesional ha tenido lugar directamente entre la actora y la sociedad civil cointerpelada, cual rezuma inequívocamente de los documentos que se acompañaron a la demanda bajo los números 1 al 21 , 24 y 25, sin que en manera alguna pueda erigirse en óbice la reclamación formulada el 15-10-2007 o la mediación intentada a través del Colegio de Abogados de Madrid, dirigidos personalmente contra D. Jorge, ya que el mismo actuó en nombre de la sociedad en defensa de los intereses de la parte actora en todo el juicio de menor cuantía, lo que no se cuestiona. Ciertamente en la regulación que el Código Civil se contiene de la sociedad , la responsabilidad de los socios se configura como una responsabilidad personal ilimitada, mancomunada y de índole subsidiaria (artículos 1697 y 1698 ), ya se opte por entender que se trata de una responsabilidad por deuda propia o, como parece más adecuado, una responsabilidad indirecta por deuda ajena, pero en todo caso, y a los efectos que nos interesan para el enjuiciamiento, es una responsabilidad desde la perspectiva del Código Civil de naturaleza subsidiaria y, por ende , sólo procede previa reclamación infructuosa a la sociedad. En el artículo 11 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, se establece la responsabilidad solidaria de la sociedad y los profesionales, sean socios o no, por las deudas sociales que se derivan de los actos profesionales propiamente dichos, donde ineluctablemente habría de incardinarse la actuación del Letrado D. Jorge que, por ende, se subsumiría en el radio de operatividad de dicho precepto. Sabido es que la solidaridad no invalida la relación jurídico procesal por falta de algunos de los posibles responsables , como tiene declarado una profusa doctrina jurisprudencial cuya cita se hace ociosa por conocida, con lo que el perjudicado está legitimado para dirigir la acción contra quien estime oportuno, pudiendo demandar a todos, a algunos o a uno sólo de los responsables directos, sin que ello permita la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y sin perjuicio de las acciones que permanezcan subsistentes entre los deudores solidarios. Además, no debe olvidarse que el fundamento del litisconsorcio pasivo necesario se encuentra en la necesidad de salvaguardar el principio de audiencia y evitar la indefensión de quien ha permanecido fuera del proceso por causa no imputable a él.

Antes de adentrarnos a examinar el fondo de las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del procedimiento originador ha de ponerse de relieve que, a diferencia de lo que se sustenta por la representación de Bufete Luis Zarraluqui Sociedad Civil , si se ejercitó acción enderezada a que se declare la responsabilidad profesional, ya que así ha de colegirse de los térmimos utilizados en el exordio que precede al componente histórico de la demanda como de la redacción de su suplíco, debiendo entenderse la demanda como un todo, la que evidencia indiscutiblemente que se acciona por la sedicente negligencia en la elaboración del escrito de preparación del recurso de casación, al adolecer de defectos procesales insubsanables que determinaron la inadmisión del mismo por su defectuosa preparación, frustrando las fundadas expectativas del Derecho de la actora. Ciertamente el suplíco pudo haber sido más afortunado, pero ello no resta un ápice de virtualidad a los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- La responsabilidad civil deriva de la actuación negligente de Abogado constituye un tipo más de responsabilidad profesional, derivada de un contrato de prestación de servicios que , como relación personal intuitu personae, incluye el deber de fidelidad que deriva de la norma general del artículo 1258 del CC y el deber del Abogado de llevar a cabo la ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto del encargo, de forma que si no se ejecuta o se hace incorrectamente se produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde al profesional. Con carácter general cabe afirmar que, como ha señalado la jurisprudencia, cuando la relación de servicios establecida entre cliente y Abogado tiene por objeto determinada reclamación ante los órganos jurisdiccionales , la obligación asumida por el segundo es de las denominadas de medios, consistente en desplegar todos sus conocimientos técnicos y pericial profesional (lex artis) a través de las correspondientes actuaciones, a fín de conseguir el pronunciamiento judicial más favorable para los intereses encomendados acorde en la medida de lo posible con la pretensión deducida, sin que se trate por tanto la obligación en cuestión de las llamadas de resultado , que garantizan la íntegra consecución del apetecido por la parte, pues tal resultado en dichos casos, como el que nos ocupa, resulta a priori imprevisible y de imposible aseguramiento, al depender, en definitiva, del criterio resolutorio del órgano judicial actuante, de ahí que las consecuencias lesivas de la impericia profesional -de producirse- a efectos indemnizatorios con el alcance del tan repetido resultado de la justicia interesado y no conseguido, sin que ello suponga que el proceder técnico negligente resulte siempre inane a los meritados efectos , pues es susceptible de producir un daño moral de difícil precisión, a evaluar en cada caso, pero de incuestionable certeza, que la más moderna jurisprudencia viene conceptualmente residenciado en la privación de la consecución de la adecuada tutela judicial efectiva propiciada por la torpeza de la dirección letrada actuante o en la frustración o quebranto que comporta tal conducta al impedir la posibilidad de pronunciamiento jurisdiccional adecuado, subsumible dentro del daño moral indemnizable a quien lo padece.

Abundando en estas ideas previas, es de resaltar que en virtud del contrato de arrendamiento de servicios el Abogado se obliga a prestar sus servicios profesionales con la competencia y prontitud requerida por las circunstancias del caso (artículo 1258 del CC ). En esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicables al caso y su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no univocas. Que la conducta del Letrado D. Jorge ha privado a la actora de la oportunidad del examen por el Tribunal Supremo del recurso que el propio Letrado creía necesario y estimable, no puede cuestionarse, como tampoco que la actuación del letrado antedicho no fue correcta conforme a la lex artis, máxime si no preterimos que al preparar el recurso de casación contra la Sentencia dictada el día siete de noviembre de dos mil tres por la sección 22ª de esta Audiencia Provincial ya existía un reiteradísimo criterio reflejado en multitud de autos de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativo a que ha de ser , en todo caso, en la fase de preparación de dicho recurso, y no en el de su interposición , cuando se ha de acreditar el interés casacional, lo que no ha efectuado D. Jorge , quien se limitó a invocar como antagónicas con la recurrida distintas Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, pero sin explicar la contradicción denunciada al no contemplarse el contenido de las mismas, ni razonarse cómo y por qué se produjo dicha contradicción, defecto a toda luz insubsanable, como es bien conocido, lo que ha cristalizado en un incumplimiento contractual, ya que se ha actuado con negligencia y se ha privado a la demandante de tener la oportunidad de que su recurso fuera examinado por la Sala 1ª del T.S. por dicha actuación profesional del Letrado D. Jorge, a quien si le era exigible que pusiese todos los conocimientos, diligencia y prudencia que , en condiciones normales, permitiría que el recurso pudiese ser enjuiciado por el órgano judicial a que iba dirigido. Producido el incumplimiento contractual surge la obligación de indemnizar no sólo los daños materiales irrogados sino también el daño moral y, a diferencia de los primeros en que su cuantía está plenamente acreditada con los documentos 33 y 34 de los que se adjuntaron a la demanda, los que ascienden a 979,17 euros, la cuantificación del daño moral reviste mayor complejidad tanto más cuanto no se han incorporado los elementos necesarios para que este órgano judicial pueda conocer la prosperabilidad del recurso frustrado por no atemperarse su preparación a la lex artis , sin que sea suficiente la argumentación que bajo la rúbrica prosperabilidad de la acción se contiene a los folios 20 a 27 de la demanda, ya que en la misma la parte actora se limita a exponer la tesis que sustenta pero sin suministrar a este órgano jurisdiccional de los elementos mínimamente imprescindibles para ejercer la jurisdicción propia, como ya ha venido reiterando la jurisprudencia desde la Sentencia de 14-7-2005, con lo que no se colma el presupuesto de la razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio del recurso ante el Tribunal Supremo. La jurisprudencia ha venido reconociendo de forma reiterada la indemnización del daño moral S.S.T.S. de 20-V-1996 por privación del Derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante ; 11-XI-1997, por verse privado del derecho a que las demandas fuesen estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo; 25-XI-1998, derivado del Derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva; refiriendose en igual sentido a la pérdida indebida o de oportunidades procesales los SS.T.S. de 26-1-1999 , 8-II-2000 y 8-IV-2003 y los de 11-XI-1997 y 25-VI-1998 a los gastos judiciales y costas. En todo caso es obvio que la indemnización procedente no puede cifrarse, como se postula con carácter principal por la parte recurrente en la demanda, en la valoración del hipotético daño sufrido al no llegar a obtener Sentencia favorable a sus intereses por la resolución de fondo del recurso sino en el perjuicio o daño sufrido por la pérdida de la oportunidad procesal que comporta la posibilidad legal de acudir a una instancia superior para mantener determinadas pretensiones; daño moral que, atendiendo a la cantidad concedida por el Tribunal Supremo en asuntos de idéntico jaez y este propio órgano judicial en otras resoluciones anteriores, se evalúa en la cantidad de doce mil euros; cantidad a la que condenamos solidariamente a ambas entidades demandadas y que ha de devengar los intereses legales atinentes desde la interpelación judicial.

TERCERO.- Con ser cierto que se acoge la pretensión subsidiaria articulada en la demanda, lo cierto es que subyace una seria duda fáctica en orden a la prosperabilidad del recurso de casación, al no haberse aportado el material imprescindible, cual se ha dejado razonado en el Fundamento Jurídico anterior, por lo que se está en el caso de no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales generadas en la primera instancia. Corolario de la estimación del recurso es que no se haga tampoco especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en este grado jurisdiccional , a tenor del artículo 398 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con acogimiento del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Isidro Orquin Cedenilla, en representación de Dª Valle, frente a la sentencia dictada el día trece de abril de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrada del juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución y, en consecuencia, con estimación de la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, condenamos a Bufete Luis Zarraluqui S C y a la entidad aseguradora CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A. (CASER S.A.) solidariamente a que abonen a la actora la cantidad de 12.979 ,17 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 720/10, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.