Sentencia Civil Nº 558/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 490/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000490/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 558-11

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia a dieciocho de julio de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000524/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Valencia, entre partes, de una como demandante-apelante, Antonio representado por la Procuradora Dª ANA ISABEL SERNA NIEVA y defendido por la Letrada Dª ROSA MARIA BARS RODA y de otra como demandada-apelada, Almudena , representada por la Procuradora Dª Mª CARMEN JOVER ANDREU y defendido por la Letrada Dª ANA MARIA MEJÍAS GIMÉNEZ. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrado DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Valencia, en fecha 11-02-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : FALLO: Que debo desestimar y desestimo integramente la demanda de modificación de medidas definitivas instadas por d. Antonio contra DÑA. Almudena medidas fijadas en la sentencia dictada en los autos principales de divorcio nº 804/2007 seguidos en este Juzgado, todo ello , con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante D. Antonio se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los litigantes se separaron judicialmente mediante sentencia dictada en fecha 28.9.2004 , que atribuyó a la progenitora la custodia sobre el hijo comun, Alejandro, nacido el día 17.2.2000, con patria potestad conjunta. Posteriomente, en sentencia de divorcio de fecha 5.11.2007 se mantuvo la custodia materna, con ampliación del regimen de visitas del progenitor a fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada al mismo y una visita intersemanal (miércoles desde la salida del colegio con entrega en el colegio al día siguiente) y mitad de vacaciones, estableciendo una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 425 €.

El demandante solicitó en fecha 30.4.2010 modificación de las medidas, concretamente que se le otorgara la custodia sobre el hijo y subsidiariamente la custodia compartida, sin pensión de alimentos y, subsidiariamente, la ampliación del régimen de visitas reduciendo la pensión de alimentos a 150 € mensuales, alegando la modificación de sus circunstancias economicas, habiendo cesado en su actividad de camionero (autónomo) por lo que podia dedicar mas tiempo a su hijo, careciendo de ocupación.

Habiéndose opuesto la demandada a la demanda, la sentencia fue desestimatoria de las pretensiones del demandante.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación del Sr. Antonio , alegando en primer lugar, inexistencia de fundamentación y razones legales del fallo, con base en el art. 459 LEC , es decir, se alega infracción de normas o garantías procesales y vulneración de los artículos 208 en relación con el artículo 209 LEC . Se viene a alegar que no se dió cumplimiento a los requisitos de la sentencia pero, curiosamente, no se indica concretamente cuales sean los incumplimientos alegados. En todo caso, es claro que la sentencia esta correctamente fundamentada y se dan respuesta a las pretensiones de la parte actora, valorándose la prueba practicada, por lo que no puede estimarse cometida ninguna infracción de la normativa mencionada, siendo cosa distinta que al recurrente no le guste el contenido de la sentencia que desestimó sus pretensiones, pretensiones que, dicho sea de paso, basaba en una prueba mas que endeble.

En realidad, en la primera alegación del recurso, el recurrente vuelve a esgrimir razones de fondo por las que procedería, a su entender, la custodia compartida sobre el hijo común, y tambien alega indebida inadmisión de prueba y errónea valoración de la prueba.

Respecto a la indmisión de la prueba, consistente en declaración de la Psicóloga que había emitido el informe aportado por la parte actora, alegando haber sido inadmitida, consta que fue nuevamente propuesta su practica en esta segunda instancia y denegada, por razón de no haber sido sido propuesta tal prueba pericial en la primera instancia, sino únicamente prueba testifical, que fue rechazada, además de haber sido emitido el informe sin valorar a ambos progenitores, estimandose innecesaria.

En cuanto a la valoración de la prueba, se pretende por el recurrente que se de un valor preponderante al informe pericial indicado, lo que no puede prosperar ni ser tenido en mas estima dicho informe que el emitido por el Equipo Psicosocial, tanto por ser haber sido emitido a instancia de parte, como por haberlo sido sin valorar a la progenitora, lo que relativiza mucho su valor de modo que las conclusiones del mismo no pueden hacerse valer frente al informe emitido por el mencionado Equipo, en el que fueron valorados ambos progenitores, lo que permite tener un mayor conocimiento sobre las circunstnacias concurrente y hacen mucho mas fiables sus conclusiones.

Las decisiones en materia de custodia de los hijos menores han de ser adoptadas tomando como guía el interés de los mismos, siendo comprensible que ambos progenitores deseen tener a sus hijos en su compañía y, por ello, los tribunales han de atenderse a criterios objetivos en la medida de lo posible y procurarse el auxilio de expertos cuando así aparezca necesario para determinar dicho interés.

En el presente caso las conclusiones del informe emitido por el Equipo Psicosocial son claras en cuanto a que no conviene al interés del menor que se establezca la custodia compartida, pues, aun cuando ninguno de los progenitores tengan característica psicologico-psiquiátricas graves que dificulten el desempeño de sus funciones parentales, existe un clima de conflicto interparental y, ademas, no concurren circunstancias que la aconsejen como comunicación fluida, estilos educativos similares etc.., lo que se indica dificultaría el adecuado funcionamiento de dicho tipo de custodia. Ademas, tanto la demandada como el Ministerio Fiscal, que solicita la desestimación del recurso de apelación, se opusieron a la misma.

No puede dejar de hacerse referencia a la denuncia por malos tratos al menor que presentó el demandante contra la demandada en marzo de 2010, constando en la sentencia que se dictó en juicio de faltas por el Juzgado de instrucción Nº 16 de Valencia en fecha 28 de mayo de 2008 la ausencia total de prueba de los hechos denunciados. Tampoco puede olvidarse que el demandante formuló tambien acusaciones de que la madre no se ocupaba de las actividades escolares y deberes del hijo, no dedicando atención ni un correcto seguimiento, constando informe emitido por el colegio al que asiste el menor desde de 2004 que no corrobora esta versión, pues indica que el menor acude a las clases con regularidad y normalidad, sin que haya precisado asistencia psicológica en el centro, manteniendo la progenitora una relación fluida con el profesorado. Por otra parte, los boletines de notas indican buen aprovechamiento en los estudios (salvo en la materia de religión).

TERCERO.- En la segunda alegación del recurso de apelación se refiere a la pensión de alimentos, cuya reducción se solicitó y fue denegada. Se alega en este punto que el demandante se encuentra en una situación precaria económicamente y se pretende combatir la conclusión de la Juzgadora a quo de que el demandante se ha colocado en la situación actual de falta de ocupación por su propia voluntad.

La Sala comparte la apreciación que se ha afectuado por la Juzgadora. Consta que el demandante, nacido en el año 1955, ha venido dedicándose a la actividad de transporte de mercancías por carretera, como trabajador autónomo, desde el año 1988, habiendo causado baja en fecha 31.3.2009, (informe de vida laboral y censo, folios 371 y 391) sin que haya dado explicación alguna razonable para tal conducta, ni se vea respaldada la misma por prueba suficiente de que tal baja tuvo una causa justificada (perdidas economicas en la actividad, por ejemplo). Por el contrario, se observan comportamientos inexplicables en el demandante, como es solicitar un préstamo de 24.568 € que le fué concedido en fecha 3.2.2009 (folio 65) y , a continuación, darse de baja en la actividad que le procuraba los ingresos con los que vivía (31.3.2009) y pagaba la pension de alimentos.

En este sentido, basta con referirnos a lo argumentado en la sentencia dictada en primera instancia, de que no se comprenden cuales fueron las circunstancias que llevaron al actor a darse de baja como camionero, que no sea su propia voluntad, ante la ausencia de prueba sobre el carácter deficitario de la actividad economica que el mismo realizaba o de la existencia de otros impedimentos para su realización. Y sabido es que no pueden esgrimirse con éxito cambios de circunstancias, a efectos de modificación de las medidas, que vengan determinados por la exclusiva voluntad del solicitante.

Debe, en consecuencia, desestimarse el recurso de apelación.

SEGUNDO. En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede su imposición al recurrente.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia de fecha 11 de febrero de 2011 dictada en autos 524/2010 , confirmando la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha , que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.