Sentencia Civil Nº 558/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 81/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00558/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0001292 /2012

RECURSO DE APELACION 81 /2012

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 430 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID

De: Ángel

Procurador: EDUARDO CARLOS MUÑOZ BARONA

Contra: TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU

Procurador: ANA LLORENS PARDO

Ponente : ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

SENTENCIA Nº 558/2012

Magistrada Única:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

En Madrid, a once de octubre de dos mil doce. La Ilma. Sra. Magistrada expresada al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal, número 430/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, D. Ángel , representado por el Procurador D. Eduardo Carlos Muñoz Barona, y de otra, como demandada-apelada, la mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Dña. Ana Llorens Pardo.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, en fecha veintiocho de septiembre de dos mil once, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ángel representado por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Muñoz Barona, contra la entidad Telefónica Móviles España, S.A.U. representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Llorens Pardo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones de la parte actora, con imposición de costas a ésta última.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedó en turno de resolución, lo que se ha cumplido el día once de octubre de dos mil doce.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Ángel interpuso demanda de juicio verbal frente a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU, en reclamación de la cantidad de 405,99 €. Según el escritor rector del procedimiento, el demandante, que tenía contratada con la compañía demandada tres líneas telefónicas para telefonía móvil, debía de haber abonado por el consumo efectivamente realizado, durante el periodo comprendido entre abril y mayo de 2009, la cantidad de 99,28 €. Siendo que por el contrario la factura ascendió a la suma de 545,48 €, reclama la diferencia de lo indebidamente cobrado.

Con fecha 28 de septiembre 2011, el juzgado de primera instancia número 50 de Madrid dictó sentencia desestimando la demanda, al considerar, valorando la prueba practicada y el propio interrogatorio del actor, que las partes suscribieron dos contratos de permanencia, que el demandante era plenamente consciente de lo que tales contratos implicaban y de las consecuencias de su incumplimiento, y que la cantidad que había sido efectivamente cobrada por la demandada no era más que la consecuencia que el incumplimiento de aquéllos conllevaba.

SEGUNDO.- Frente a la resolución que antecede se formaliza por el demandante en la primera instancia recurso de apelación articulando un único motivo en el que denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración de lo dispuesto en la ley de defensa de consumidores y usuarios en materia de cláusulas penales y de desistimiento del contrato relativo a suministros de tracto sucesivo o continuo concertado por el consumidor o usuario.

Si bien admite, como dice la sentencia, que asumió el compromiso de los dos contratos que suscribió, que fue informado verbalmente de las consecuencias que se adoptarían por la demandada en caso de incumplimiento y de que, en principio, ninguno de los contratos referidos requiere una formalidad especial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1278 del código civil , entiende el apelante que es indudablemente aplicable la legislación especial para la defensa de los consumidores y usuarios, ya que existe un evidente desequilibrio entre la posición de la entidad telefónica que redacta unilateralmente el contrato y el consumidor o usuario que se adhiere al mismo, y que disponiendo su artículo 80 que la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato deben ser inmediatamente remitidas al consumidor o usuario por escrito, debió concluirse, al no haber acreditado la demandada el cumplimiento de tal carga, la infracción de tal precepto. Añade, igualmente, que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 62.3 y 68 de la norma ya citada, toda vez que siendo la demanda una reclamación de las cantidades abonadas a la compañía telefónica en virtud de la penalización fijada por la misma como consecuencia de haber hecho uso de su derecho de desistir el contrato cuando tuviere por conveniente, y estableciéndose por la legislación especial de defensa de consumidores y usuarios la nulidad de pleno derecho de las cláusulas penales que se impongan al consumidor como consecuencia del ejercicio de este derecho, expresamente contemplado, así como la prohibición taxativa que dicha ley establece de cláusulas que obstaculicen o limiten el derecho del consumidor a poner fin al contrato de tracto sucesivo o continuo, es claro que la sentencia desestimando la demanda, es contraria al derecho invocado, evidenciándose por ello el error padecido por la jugadora de instancia en aplicación del derecho y de la legislación especial. El recurso de apelación planteado en los términos que antecede, debe ser desestimado.

En primer lugar, y como pone de manifiesto el apelado en su escrito de oposición al recurso, porque la apelante está introduciendo en el recurso cuestiones nuevas que no fueron invocadas en la primera instancia; en ningún caso se invocó la legislación especial que ahora se alega, ni, desde luego, se planteó la litis en otros términos que no fueran los expresamente resueltos por la Juzgadora "a quo". Lo dicho basta para confirmar la sentencia en tanto en cuanto no se discuten, ni combaten, ninguno de sus razonamientos fácticos o jurídicos. La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, por cuanto impide que ante el tribunal "ad quem" se puedan plantear recursos de apelación sobre cuestiones respecto de las que nunca se haya dado al juzgado de instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas. No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera instancia, lo contrario, infringe lo dispuesto en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En segundo lugar, y a mayor abundamiento, no puede coincidirse con el apelante en que se haya producido una situación de desequilibrio o contraria a la norma extemporáneamente invocada que se haya traducido en una situación de abuso cuando no niega que la suscripción de los contratos le reportó la utilización, sin gasto alguno, de un terminal y como contraprestación al compromiso de permanencia voluntariamente conocido y aceptado.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante en virtud de lo que dispone el art. 398.1 de la LEC , en relación con el art. 394.1 del mismo texto legal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Carlos Muñoz Barona, en representación de D. Ángel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, con fecha veintiocho de septiembre de dos mil once , que debo confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por la Magistrada que la ha firmado. Doy fe. En Madrid, a