Sentencia Civil Nº 558/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1011/2010 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCIA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ILDEFONSO QUESADA PADRON

D./Dª. MARIA DEL PINO DOMINGUEZ CABRERA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de octubre de 2012.

VISTAS por la Sección tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Telde en los autos referenciados procedimiento ordinario nº 898/2009 seguidos a instancia de MAQUINARIA HERMANOS ASCANIO S.L., representado por el Procurador Sr. Marrero Alemán y dirigido por el letrado D. Jesus Martinez Santana, contra CONSTRUCCIONES BRISAYRA SL, representado por la Procuradora Sra. Alicia Marrero Pulido y dirigido por el letrado D. Eduardo E. Otermin Domínguez, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº Siete de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad MAQUINARIAS HERMANOS ASCANIO S.L., representada por el Procurador Sr Montesdeoca Santana contra la empresa CONSTRUCCIONES BRYSAIRA S.L, representada por la Procuradora Sra Hernández Ryan, debo condenar y condeno a la entidad CONSTRUCCIONES BRYSAIRA S.L., a pagar a la actora la cantidad de 11.129,56 euros más los intereses legales. No procede imposición de costas.

Que estimando parcialmente la reconvención interpuesta la empresa CONSTRUCCIONES BRYSAIRA S.L debo condenar y condeno a MAQUINARIAS HERMANOS ASCANIO S.L. al pago a la reconviniente de la suma de 5459,59 euros más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de interposición de la reconvención, absolviéndola de las restantes pretensiones formuladas en su contra. Las costas generadas en la tramitación de la misma serán abonadas por cada parte a su propia instancia.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 17 de Mayo de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo 15 de octubre de 2.012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la litis por un lado la reclamación de facturas impagadas dimanantes del contrato de obra entre la actora subcontratista y la demandada contratista, relacionadas en un contrato de excavación de tierras, al servicio de la obra que ejecutaba a su vez la sociedad demandada para Servicios del Puerto S.L.U. Y por otro, la reconvención que formula la parte demandada, la cual hubo de abonar a dicha sociedad Servicios del Puerto S.L.U. la reparación de los daños causados por una excavadora de la actora en un cableado eléctrico, daño que era responsabilidad de la parte actora, y que tendría que ser compensado con el crédito objeto de la demanda.

La pretensión de la demanda sobre la deuda por la obra impagada no sólo no es discutida sino que el demandado se ha allanado a la misma. En cambio, existe controversia sobre la deuda objeto de reconvención. Para el actor reconvenido no cabía compensación, si bien la sentencia estimó una compensación judicial parcial, y el reconvenido no se ha opuesto a dicha estimación. Por tanto, el objeto de la apelación ha quedado reducido a determinar la cuantía en la que procede la compensación, si en la total pretendida en la reconvención -con lo cual queda un saldo a favor del reconviniente de 567,04 euros- o en la cantidad inferior estimada en la sentencia, en cuyo caso el saldo es a favor del demandante principal.

SEGUNDO: Dos son los motivos que fundan la apelación. 1.- Incongruencia de la sentencia. Este motivo de apelación es de índole procesal. La sentencia apelada estima totalmente la demanda, y parcialmente la reconvención (al estimar parte de la cantidad del crédito compensable). El apelante entiende que tendría que haberse estimado parcialmente la demanda y la reconvención, si bien la cuestión no afecta a las costas ya que al haberse allanado el demandado no se le impusieron las de la demanda principal. Este Tribunal entiende que la solución dada en la sentencia es adecuada en cuanto a la estimación total de la demanda -pues se estima toda la pretensión- y parcial de la reconvención -pues se estima una parte de la pretensión-, si bien ambas pretensiones se debieron unificar en el pronunciamiento de condena, como consecuencia de la compensación judicial, de tal forma que no se condene al actor a pagar una suma y al demandado otra, lo que puede originar disfunciones al abrir dos ejecuciones diferentes, sino que se realice una operación de saldo contable, condenando únicamente a la parte que resulte deudora de la diferencia. En cualquier caso, aunque sería procedente una estimación parcial de este motivo de recurso, no lo haremos, ya que la estimación del segundo motivo de recurso modifica el alcance del fallo en otro sentido totalmente diferente.

2.- Error en la valoración de la prueba.- Considera el reconviniente apelante que la estimación meramente parcial de la compensación se debe a una errónea valoración preeminente del informe emitido por la compañía aseguradora Mapfre, que no tiene carácter real de prueba pericial, frente a la prueba de la parte apelante, factura de la reparación y declaración del técnico que procedió a reparar la avería, que deben prevalecer. El motivo ha de ser estimado. El informe de Mapfre S.A. (folio 111 y ss.) no es una prueba pericial de parte, en el sentido del art. 336 de la L.E.C ., pues se trata de una pericia realizada para la propia compañía aseguradora de la responsabilidad, es decir, no es una pericial realizada a favor de la compañía demandante en este proceso, que es la asegurada, y destinada a surtir efectos ante un Tribunal de Justicia. Se trata de un informe interno solicitado a la perito que emite el dictamen a efectos de delimitar el alcance del daño del que ha de responder la aseguradora, despojado de los extremos requisitos de imparcialidad que exige la prueba pericial propiamente dicha. La perito señora Amparo , por otra parte, reconoció el lugar una vez que la avería estaba reparada, por lo que en su informe plantea hipótesis no suficientemente contrastadas, como la suficiencia de una actuación más conservadora, que hubiera implicado no la sustitución de todos los cables, sino la sustitución de los que ya tenían un empalme -pues la normativa reglamentaria no permite más de un empalme- y la mera reparación de los que carecían de dicho empalme; alternativamente, sugiere que si la sustitución de todos los cables fuera necesaria, se habría debido al mal estado previo de los cables, sin relación de causa a efecto con el siniestro. Pero es que además apunta que alguno de los cables pudo haberse dañado en un siniestro de algunos días antes -el 29 de octubre y no el 12 de noviembre- con lo que sería ajeno al siniestro peritado. Es decir, su reducción del presupuesto no sólo se debe a una discrepancia con el alcance de la reparación, sino al hecho de que parte de la reparación se debe a un siniestro anterior; dicho siniestro sería objeto de responsabilidad de la compañía asegurada, pero no en el siniestro del 12 de noviembre. Lo cual puede ser relevante para la compañía aseguradora, si no se le dio parte del siniestro del 29 de octubre, pero no lo es para atender la responsabilidad de la compañía demandada frente al perjudicado -y le entidad que se ha subrogado por pago del daño tanto del primer accidente como del segundo-. Dicho de otro modo, el informe de la señora Amparo se ciñe al daño reclamado la aseguradora Mapfre por el siniestro del 12 de noviembre, pero carece de valor para limitar la reclamación del perjudicado por los daños producidos el 29 de octubre, que tienen que ser indemnizados por el asegurado al perjudicado haya dado cuenta o no a su entidad aseguradora.

Por otra parte, si cohonestamos dicho informe 'a posteriori' con la testifical del técnico que acometió la reparación por cuenta de la empresa Canaeléctrica Insular S.L. , debemos descartar la solución conservadora propuesta por la perito de la entidad aseguradora. El operario, único que presenció el daño antes de su reparación, afirma en el juicio que los cables estaban machacados en varios sitios por la máquina excavadora, por lo que la solución de empalme era improcedente -sólo se permite un empalme en cada cable-. En el contraste de ambas pruebas, hemos de dar preferencia evidente a la declaración del operario sr. Edmundo , que presenció el daño real y acometió la reparación, a las especulaciones realizadas una vez realizada la reparación por la señora perito que emite informe para la aseguradora, y sólo sobre los daños del 12 de noviembre, no sobre los anteriores.

Por tanto, procede estimar el crédito en toda su extensión. Ahora bien, la propia parte apelante admite que existió un acuerdo de compensar totalmente los créditos, sin reclamar la diferencia. Es por ello que no procede estimar un saldo a favor del reconviniente, lo cual a efectos procesales supone la estimación total de la demanda, y parcial de la reconvención, sin que proceda condena a pago a ninguna de las dos partes.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES BRISAYRA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 7) de Telde de 17 de Mayo de 2010 en los autos de procedimiento ordinario nº 898/2009, modificando dicha resolución en el sentido de estimar totalmente la demanda y parcialmente la reconvención, y compensar ambos créditos, sin que proceda condena al pago de cantidad alguna de una parte a la otra, y sin imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.