Sentencia Civil Nº 558/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 656/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00558/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 656/12

Asunto: DIVORCIO 534/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ (SUPLENTE),

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.558

En Pontevedra a siete de noviembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 534/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 656/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Raúl , representado por el Procurador D. LUIS VALDÉS ALBILLO y asistido por el Letrado D. RODRIGO M. SALGADO POMBO, y como parte impugnante-demandante: D. Marí Trini , representado por el Procurador D. ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. SALOME PEREIRA PEREIRA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado-Suplente Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 27 abril 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Carrera en nombre y representación de Dña. Marí Trini frente a D. Raúl debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos, celebrado el día 11 de Mayo de 1991 en Chenlo (Porriño) e inscrito en el Registro Civil de PORRIÑO al Tomo NUM000 , página NUM001 de la Sección 2ª, acordando como medidas definitivas que deben regir el divorcio las siguientes:

1.Atribuir la guarda y custodia de la hija menor de edad Casilda a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.Fijar el siguiente régimen de visitas en favor del cónyuge no custodio: el padre podrá tener en su compañía a la hija menor de edad Casilda el último sábado de cada mes desde las 12.00 horas hasta las 17.00 horas. A partir del mes de Diciembre de 2012 el padre podrá tenerla en su compañía el último fin de semana del mes desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a la misma hora.

Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno.

3.se establece a favor de la hija menor de edad Casilda en concepto de alimentos la cantidad mensual de 100 euros (CIEN EUROS) y a favor del hijo mayor de edad Adrián, hasta que sea independiente económicamente, la cantidad de 75 euros mensuales (SETENTA Y CINCO EUROS), cantidades a abonar por el padre y pagaderas por meses anticipados y que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe por la madre y que se actualizarán automáticamente cada año con arreglo al IPC. Los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos por mitad por ambos progenitores previa su justificación.

4.No procede acordar a favor de la esposa pensión compensatoria.

5.no procede fijar cantidad alguna a cargo del demandado en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares.

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Raúl , Dña. Marí Trini , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso al que el presente Rollo de Apelación (nº 656/2012) se contrae, dimanante del procedimiento de Divorcio Contencioso 534/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño, el apelante D. Raúl introduce a debate en esta segunda instancia dos cuestiones atinentes a:

1.- El régimen de visitas fijado a favor del cónyuge no custodio, cuyo concreto pronunciamiento en sentencia es del siguiente tenor: "el padre podrá tener en su compañía a la hija menor de edad Casilda el último sábado de cada mes desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas. A partir del mes de Diciembre de 2012 el padre podrá tenerla en su compañía el último fin de semana del mes desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a la misma hora.

Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno" .

2.- La pensión de alimentos acordada a favor del hijo mayor de edad, Adrián, en cuantía de 75 euros mensuales y "hasta que sea independiente económicamente" .

El Ministerio Fiscal y la demandante, Dña. Marí Trini , se oponen al recurso interpuesto de adverso, si bien esta última, a su vez, impugna la sentencia de instancia al objeto de interesar el incremento de la cuantía de la pensión a favor de Adrián hasta un mínimo de 100 euros, "pero en caso de que se elimine la pensión de alimentos para el hijo Adrián, deberá fijarse como pensión de alimentos para la hija menor la cantidad de 200 €" .

SEGUNDO.- Así, por la primera de las cuestiones reseñadas, el recurrente, con invocación del error en la valoración de la prueba en que, a su entender, habría incurrido la Juzgadora que ha conocido del proceso a quo, solicita el establecimiento de un régimen de visitas "normalizado", esto es, de fines de semana alternos con pernoctas y períodos vacacionales por mitad. Alega como factores favorables para alcanzar tal fin, la edad de la menor -actualmente quince años-, su relación con el progenitor no custodio y el carácter restrictivo del régimen establecido en primera instancia, siendo así que "la sentencia resulta del todo incongruente con la voluntad manifiesta de las partes acerca del régimen de visitas solicitado y confirmado por ambos progenitores en la Vista principal del divorcio, y teniendo que aplicarse con carácter ineludible el principio de libre disposición de las partes en toda clase de procesos civiles" .

Expuesto cuanto antecede y dejando ante todo en evidencia que en modo alguno apreciamos incongruencia en la decisión de la Jueza de instancia, puesto que una cosa es la buena disposición de las partes litigantes a que el padre mantenga y fortalezca la relación y comunicación con su hija menor, y otra muy distinta el que haya acuerdo al respecto, por otra parte aquí inexistente -basta con acudir a los escritos de oposición para constatarlo-, conviene puntualizar que el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En este sentido, la Convención de 20 de noviembre de 1989, en su preámbulo reconoce que le niño, para su pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, insistiendo el artículo 5 en el respeto a las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres, o, en su caso, de la familia extensa, de la que forman parte los abuelos, que ostentan respecto del menor una serie de facultades en consonancia con las obligaciones que la Ley les impone.

El llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil , es un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad exclusiva satisfacer los deseos o derechos de los progenitores y de los hijos, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los mismos destinado a su desarrollo armónico y equilibrado, posibilitando el aludido precepto que el Juez determine el tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho, "que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial" .

En definitiva, siendo los hijos las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido y ha de prevalecer (según proclaman los artículos 92 y 94 de la Ley sustantiva civil, en íntima relación con el artículo 39 de la Constitución española y la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1959), con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por sí solos, de la falta de presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia, paliando en tal forma los antedichos efectos nocivos.

Pues bien, por ello, a fin de proteger lo máximo posible el precitado interés de la hija menor y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, hemos de confirmar el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia. Porque ésta, habiendo instaurado un régimen de comunicación y visitas entre padre e hija limitado, si bien con anticipada fijación de una próxima ampliación a partir del mes de Diciembre del presente año 2012, ha adoptado su decisión apoyándose especialmente en la prueba de la exploración judicial de la menor, quien cuenta con una edad más que suficiente para que su opinión al respecto sea muy tenida en cuenta. De dicha exploración cabe colegir que si bien la relación de Casilda con su padre es buena -lo que confirmaron los interrogatorios de ambos progenitores-, lo cierto es que el contacto se interrumpió durante aproximadamente un año, y que ahora - "desde que fue el juicio" - lo ve un Sábado al mes, aunque se aprecia también que la comunicación no es lo suficientemente fluida - "A veces le llama por teléfono" -. Si a ello agregamos la expresa manifestación de la menor de que "le apetecería un fin de semana al mes dentro de un tiempo " , reveladora de las reticencias que pone la propia hija a reanudar con mayor intensidad una relación interrumpida durante apreciable tiempo, hemos de concluir lo razonable del régimen de comunicación y visitas establecido por la Jueza de instancia a fin de reforzar y favorecer en la medida de lo posible los vínculos afectivos entre Casilda y su padre, buscando siempre el objetivo de proteger lo máximo posible el interés de la hija menor.

TERCERO.- En lo que se refiere al establecimiento de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, Adrián, así como su cuantía, hemos de puntualizar primeramente -puesto que así se pone en controversia por parte del propio recurrente- que está fuera de toda duda la legitimación materna para plantear la reclamación que ahora nos ocupa en nombre de su propio hijo, no obstante la mayoría de edad de éste. Y ello por cuanto se ha constatado en el expediente cómo Adrián todavía convive con su madre al no gozar de independencia económica. Así, en orden a la legitimación de la madre en la presente litis respecto al hijo mayor de edad, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 resuelve definitivamente los problemas que pudieren plantearse al manifestar al respecto que "El art. 24.1 de la Constitución establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión y en similares términos se manifiesta el art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo entre los intereses legítimos, tanto los individuales como los colectivos. Resulta evidente que el texto constitucional posibilita el acceso a la jurisdicción no sólo para demandar la tutela de los derechos de que es titular el demandante de tutela judicial sino también a quien acude a los órganos jurisdiccionales invocando intereses legítimos. Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores" .

A ello cabría añadir, a mayor abundamiento que el cuestionar la legitimación de la actora para reclamar los alimentos del hijo mayor de edad, ahora, en esta alzada, implica controvertirla por primera vez y en contradicción con lo manifestado en su escrito de contestación a la demanda, siendo así que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabe variar en el recurso de apelación los motivos de oposición ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la resolución, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia. En este sentido, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2002 , recogiendo la de 13 de Mayo de 2002 : "... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 )..." .

En lo que se refiere al fondo de la cuestión, conviene tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículos 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículos 93 , 145.1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 12 de Febrero de 1982 ). Es por ello, en definitiva, que conforme a los artículos 93 y 146 del Código Civil , las prestaciones alimenticias a fijar en los pleitos matrimoniales han de acomodarse a las circunstancias y disponibilidades económicas del núcleo familiar y a las necesidades de los hijos, siendo igualmente importante la apreciación de que, tras la ruptura convivencial de los esposos, las economías de uno y otro, lo que igualmente afecta a los hijos, han de estrecharse al afrontar por separado gastos que antes se compartían.

En el caso concreto, y sin dejar de reconocer lo limitado de las cantidades fijadas en sentencia para ambos hijos, si atendemos a los datos arrojados por las pruebas practicadas en el curso de la litis se evidencia que Adrián, aunque mayor de edad, no goza de independencia económica al no disponer de trabajo, encontrándose de alta como demandante de empleo al tiempo que, tras su abandono, ha reanudado sus estudios al objeto de obtener el título de graduado en educación secundaria obligatoria, lo que implica la necesidad de mantener la pensión de alimentos para aquél.

En lo que se refiere a su cuantía, entendemos que la suma prudencialmente fijada por la Jueza de instancia ha de ser mantenida, si tenemos en cuenta la situación económica de ambos progenitores, particularmente del padre contribuyente, quien no sólo percibe el único ingreso comprobado procedente de una pensión de invalidez en cuantía de 528,66 euros, sino que, además, es el que viene afrontando los pagos de las deudas procedentes del antiguo y desaparecido negocio familiar, llegándosele a embargar la pensión.

CUARTO.- En atención a la naturaleza del procedimiento, procede no hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ángeles González Rodríguez, en nombre y representación de D. Raúl , contra la sentencia de fecha 27 de Abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Cuarto.- Acordar la pérdida del depósito constituido a los efectos de interposición del recurso, al que se dará el destino legalmente previsto.

Quinto.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto, por vía de impugnación, por la Procuradora Dña. Ana Belén Pérez Carrera, en nombre y representación de Dña. Marí Trini , contra la referenciada sentencia de 27 de Abril de 2012 .

Sexto.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Séptimo.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.