Sentencia Civil Nº 558/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1305/2012 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00558/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4012683 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1305 /2012

t6

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 276 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de VALDEMORO

De: Mariana

Procurador: MARIA ELVIRA ENCINAS LORENTE

Contra: Gregorio

Procurador: CARLOS GUADALIX HIDALGO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Mª Pilar Gonzálvez Vicente

__________________________________ /

En Madrid, a cinco de julio de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 276/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, Doña Mariana , representado por la Procurador Doña Elvira Encinas Lorente, y defendida por el Letrado Don Guillermo Caso Couvertier.

De otra, como apelado, Don Gregorio , representado por la Procurador Doña Elvira Encinas Lorente, y defendido por la Letrado Doña Nuria Rodríguez Murcia.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª PILAR MORALEDA VALENZUELA en nombre y representación de Dª Mariana , formulada contra D. Gregorio y estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. CARLOS GUADALIX HIDALGO, en nombre y representación de D. Gregorio contra Dª Mariana , y en su mérito debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre. Se mantiene la patria potestad compartida de ambos progenitores.

5.- Se atribuye el uso del domicilio familiar y el ajuar doméstico al menor junto a su madre.

6.- Respecto al régimen de visitas, el padre podrá visitar a su hijo los fines de semana alternos, desde las 17.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. La visita intersemanal se realizará el viernes desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas. Le corresponde igualmente la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y vacaciones estivales, que para el caso de discrepancia elegirá la madre los años impares y el padre los pares, así mismo el día del padre lo pasará el menor con su padre y el día de la madre con su madre.

7.- Se atribuye una pensión de 300 euros para el hijo menor de edad que deberá de abonar el padre por meses anticipados del día uno a cinco de cada mes, mediante su ingreso en la libreta de ahorro o cuanta bancaria que esta designe. Esta cantidad será actualizada al alza cada primero de enero según el porcentaje de variación que experimente el IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Así mismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor.

8.- Cada progenitor abonará el 50% del préstamo hipotecario incluyendo las pertinentes actualizaciones y variaciones que sufra dicho préstamo hipotecario, así como la mitad de los impuestos que graven la vivienda.

9.- Se establece una pensión compensatoria de 250 euros a favor de la esposa, que se actualizará al alza cada primero de enero según el porcentaje de variación que experimente el IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Dicha pensión se establece por un periodo de tres años.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuestos en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Mariana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Gregorio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó admitir en esta alzada la prueba documental rechazada en la instancia, que fue aportada en el acto de la vista por la parte actora, y, si bien estaba incorporada al procedimiento, dicha prueba documental obrante a los folios 295 y siguientes, cuadro de ingresos y extractos de cuenta corriente en entidad bancaria, por lo que se convocó a las partes al acto de la vista, en orden a la valoración de dicha prueba documental, que tuvo lugar en el día de ayer con el resultado que consta en el medio de grabación audiovisual empleado y en el acta de la vista levantada al efecto, informando las respectivas direcciones jurídicas según convino a sus derechos, después de emitir valoración sobre dicha prueba, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, y también en el acto de la vista, solicitó que la pensión de alimentos para el hijo Adrián se estableciera en el importe de 500 € mensuales.

Asimismo, interesó en concepto de pensión compensatoria el importe de 800 € mensuales, sin limitación temporal alguna.

Reitera que los ingresos del esposo son superiores a los que se hacían constar en la nómina, y así se ha acreditado a través de la documental relativa a los movimientos y extractos de la cuenta bancaria familiar, durante los años 2003 a 2008, existiendo una media de ingresos de algo más de 3.000 € mensuales, lo que ha permitido al matrimonio adquirir la vivienda familiar y un apartamento en la playa, en Benicarló, aún a nombre de la entidad Estudios Suelen.

Por otra parte, se advierte que no hay razón para limitar temporalmente la pensión compensatoria, en razón de los años de matrimonio, la dedicación de la esposa a la familia, la falta de cualificación y los problemas de salud de aquella.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, y también en el acto de la vista, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, si bien se hace preciso tener en cuenta, no solamente la capacidad económica del obligado a la prestación, sino también las cargas familiares que afronta dicho obligado de modo directo, como es el caso, siendo de considerar las necesidades del hijo con derecho a la pensión de alimentos con cargo al padre.

Así las cosas, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, en orden a la admisión de la documental obrante en los autos, que fue rechazada en la instancia, y reiterada su solicitud de admisión en esta alzada, a lo que no se ha manifestado expresa oposición al respecto por parte del apelado, según se puede observar del análisis del escrito de oposición al recurso, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a la posibilidad de la admisión de la prueba en esta clase de procesos especiales, cuando se debate sobre la pensión alimenticia de los hijos, y con independencia del momento procesal de la aportación de dicha prueba, en este caso la documental consistente en los extractos y movimientos bancarios de la cuenta de ahorro familiar, en la entidad Ibercaja.

De su estudio y valoración se puede deducir que desde los años 2003 al 2008 ha existido un ingreso medio en dichas cuentas por importe de algo más de 3.000 € mensuales, de tal manera que a este momento, no obstante el transcurso del tiempo, no cabe afirmar que los ingresos del apelado se reduzcan a la cuantía que se indica en la nómina, a la sazón, 1.600 € mensuales.

Téngase en consideración que se constituye la sociedad Estudios Suelen SL, en el año 2002, con un amplio objeto mercantil según se deduce de la escritura de constitución de dicha sociedad, a la sazón, fabricación y venta al por mayor de todo tipo de artículos de panadería, bollería, repostería, explotación de estos negocios, hostelería, cafeterías, compra, importación, exportación, fabricación y confección de prendas de vestir, calzados, bisutería, operaciones de alquiler de toda clase de vehículo, actividades inmobiliarias, reformas inmobiliarias... de tal manera que este amplio objeto permite deducir la auténtica y real posibilidad de la actividad mercantil que actualmente desarrolla dicha sociedad, aunque es cierto que fue constituida la misma no sólo por los cónyuges, sino también por terceros, resultando aquellos propietarios del 50% de las participaciones.

Prueba del nivel económico de la familia lo constituye el hecho de la propiedad de la vivienda unifamiliar, chalet en Valdemoro, que fue la sede del domicilio familiar, y un apartamento en Benicarló, aún constando dicho inmueble a nombre de la sociedad mercantil antes indicada.

La sociedad tiene que afrontar el pago de dos hipotecas y un préstamo con el ICO, y asimismo la vivienda familiar está gravada con una hipoteca por importe de 219 € mensuales.

En su momento se dictó auto de medidas provisionales estableciéndose el importe de 500 € mensuales para ambos hijos, siendo así que actualmente uno de los hijos convive con el padre desde mayo de 2010, mientras que el otro hijo, menor de edad, convive con la madre.

En estas circunstancias, y por cuanto que dicho hijo tiene un gasto escolar de 100 € mensuales, al margen de los gastos ordinarios de vestido, alimentación y mantenimiento general, teniendo en consideración que el padre afronta directamente la pensión alimenticia del hijo mayor que convive con aquel, así como las cargas familiares y de la sociedad, en la proporción que le corresponde, no se observan motivos para estimar el motivo del recurso relativo al aumento de la cuantía de la pensión de alimentos para dicho hijo menor, no habiéndose producido incidencia alguna en la situación laboral y económica del apelado desde que se dictó el auto de medidas provisionales de fecha 5 de febrero de 2010.

TERCERO: En relación a la pensión compensatoria, y a la procedencia o no de su limitación temporal, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 y 9 de octubre de 2008 , así como lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil , que advierte que aun siendo cierto que dicho precepto no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, y aún reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, pues tal derecho tiene carácter relativo, personal y condicionable, sólo se justifica la temporalización cuando desempeña una función instrumental, de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente y, en concreto, de encontrar pronto una colocación laboral o profesional, pues así se potencia, con la temporalización, un mayor afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral.

En definitiva, la temporalización sólo se justifica en aquellos supuestos en los que se prevé a corto o a medio plazo la incorporación al mercado laboral del cónyuge beneficiario, o la mejora económica o patrimonial, por cualquier razón, del mismo.

Es claro que en el presente supuesto no concurren circunstancias que justifiquen dicha temporalización, puesto que el matrimonio se contrajo en el año 1990, la esposa ha cumplido 49 años, nunca ha trabajado, no está cualificada profesionalmente ni laboralmente, y aún siendo cierto que es socio de la sociedad mercantil antes aludida, esta condición la tiene junto con su marido y terceros que forman parte de dicha sociedad mercantil, sin que conste que haya ejercido nunca, realmente, trabajo remunerado alguno, no obstante las nóminas existentes, y por cuanto que dicha entidad mercantil es gestionada y dirigida directamente por el esposo y su socio.

En estas circunstancias, es lo procedente reconocer tal derecho con carácter indefinido, sin perjuicio de las previsiones señaladas en los artículos 100 y 101 del texto legal antes citado.

En orden a la cuantía, no es necesario repetir la cualificación profesional del apelado, sus posibilidades económicas actuales, lo que justifica la posibilidad de establecer la pensión compensatoria en la cuantía de 400 € mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, y para el año 2011; 412 € mensuales, con efectos desde enero de 2012 y 423,09 € mensuales con efectos desde enero de 2013, correspondiendo la siguiente actualización en enero de 2014.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Elvira Encinas Lorente, en nombre y representación de doña Mariana , contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valdemoro , en autos de Divorcio nº 276/09, seguidos a instancia de la citada contra Don Gregorio , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de reconocer el derecho a la pensión compensatoria en favor de la esposa, con carácter indefinido, sin limitación temporal alguna, en el importe de 400 € mensuales, con efectos desde la sentencia; 412 € mensuales para el año 2012, y 423,09 € mensuales para el año 2013, correspondiendo la siguiente actualización, conforme al IPC, a 1 de enero de 2014.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.