Sentencia Civil Nº 558/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 6/2013 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 6/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 1297/11

Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 558

Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 6/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de octubre de 2012 en el procedimiento nº 1297/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona en el que son recurrentes Doña Carmela , Doña Isabel , Don Franco , y Don Marcial y apelada BANKIA, S.A.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DOÑA CRISTINA RUIZ SANTILLANA en nombre y representación de DOÑA Carmela , DON Franco , DOÑA Isabel y DON Marcial , frente a BANKIA, S.A., abonando cada parte las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamientos de las partes.

La demanda origen del presente litigio fue instada por D. Marcial y sus hijos Dña. Eva María , D. Franco y Dña. Isabel , viudo e hijos respectivamente de Dña. Inmaculada , fallecida el día 1 de octubre de 2010, que actuaron en su condición de usufructuario y herederos testamentarios de la mencionada Sra. Inmaculada , y en la que solicitaron se declarara frente a la demandada BANCAJA, la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito el día 28 de marzo de 2007 entre la fallecida y la entidad demandada.

Los demandantes pusieron de manifiesto que en fecha 15 de julio de 2004 habían concertado un préstamo hipotecario hasta la suma máxima de 490.000 euros para destinarlo a la rehabilitación de la vivienda de su propiedad sita en la AVENIDA000 , número NUM000 , NUM001 , NUM002 de esta ciudad, y del edificio en el que se hallaba (doc. 4), y que en el mes de marzo de 2007 la entidad demandada ofertó a la Sra. Inmaculada un producto que le manifestaron resultaba inocuo y que actuaba a modo de un seguro contra el incremento de los intereses, siendo esta la razón por la que la fallecida se avino a su firma, en la creencia de que la operación no entrañaba ningún riesgo y movida por la confianza ante la entidad bancaria y con total buena fe (doc. 5).

Sin embargo, lo suscrito fue una permuta financiera swap de interés que es un producto complejo, de riesgo, y con tintes especulativos, acerca del que la Sra. Inmaculada no tenía información alguna ni experiencia en mercados de inversión desconociendo totalmente su significado y de cuyas consecuencias no fue informada, lo que le provocó un error esencial e insalvable, que debía determinar la nulidad del contrato y el reintegro de las cantidades abonadas en un total de 14.597,96 euros (doc. 10-18), sin perjuicio de las liquidaciones que pudieran producirse con posterioridad.

Como sucesora procesal de BANCAJA, y al amparo del artículo 17 LEC compareció en autos la mercantil BANKIA que se opuso a la demanda con los argumentos que resumidamente indicamos: a) la Sra. Inmaculada fue debidamente informada de la naturaleza del producto sin que se le manifestara que fuera un seguro, b) se trataba de una cliente que gestionaba un importante patrimonio inmobiliario, contrató el servicio Banca Próxima Empresas, que permitía girar recibos a los inquilinos a través de Internet, estaba catalogada como 'rentas altas' y fue administradora de dos sociedades, conociendo los mercados financieros, c) se informó a la Sra. Inmaculada de que el seguro podría amortiguar el impacto en su préstamo hipotecario de las subidas de los tipos de interés, es decir, que pactando un tipo fijo la Sra. Inmaculada conseguía la seguridad de pagar siempre lo mismo, d) el escenario económico en marzo de 2007 era de subida de los tipos, e) no hubo engaño y la cliente suscribió el CMOF entendiendo el contrato y dándolo por bueno, aceptando las liquidaciones positivas que se fueron devengando durante un tiempo, por lo que la demanda va contra los actos propios de la contratante, f) además, el Sr. Marcial , esposo de la Sra. Inmaculada , era abogado en ejercicio y en la demanda se reconoce que fue consultado, g) finalmente y respecto de la cancelación, fue informada si bien no era posible determinar anticipadamente la cuantía.

SEGUNDO.-Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al entender que ' En los documentos suscritos por la Sra. Inmaculada se indica claramente en su encabezamiento que tienen por objeto operaciones financieras por lo que, sin desconocer la complejidad del producto, no puede considerarse que resulte inasequible para una persona universitaria y con el nivel socio-económico de la Sra. Inmaculada , que gestionaba su patrimonio y había sido administradora de dos sociedades. Además, dispuso del tiempo que consideró oportuno para analizar los documentos y valorarlos, dado que se los llevó a su domicilio. Por todo ello, puede concluirse , en atención al momento en que tuvo lugar la suscripción del contrato y a la normativa vigente, que la información fue suficiente para formar su criterio, debiendo tenerse en cuenta además que el mero incumplimiento de obligaciones impuestas por la ley, aunque pueda tener trascendencia para valorar la formación del consentimiento, no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado'.

Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) Indebida conceptualización del contrato de permuta financiera como un producto de cobertura ante las fluctuaciones de los tipos de interés, desconociendo el carácter puramente aleatorio y especulativo que también puede revestir este producto dada su propia naturaleza jurídica, y sin que en el caso presente se cumpliera la finalidad de cobertura dada la disociación existente entre el mismo y el préstamo hipotecario.

b) Errónea aplicación e interpretación de la normativa sobre la información y el asesoramiento en materia de productos financieros porque pese a que no se había introducido la normativa MIFID, sí estaba vigente la Directiva 2004/39/CE, y en cualquier caso, debió amplicarse la normativa española entonces en vigor ( art. 79 LMV y arts. 3 , 4 y 5 RD629/1993 ) que ya eran suficientes para exigir a las entidades bancarias que informaran cumplidamente a sus clientes.

c) Errónea valoración de la prueba acerca del perfil del cliente y su conocimiento en materia financiera, toda vez que su licenciatura en historia del arte y las actividades económicas desarrolladas no permiten suponerle especiales conocimientos, como tampoco que su marido fuera abogado, ni la contratación de un fondo que fue rescatado en muy breve tiempo por las pérdidas que generaba, todo ello en atención a que el swap era un contrato complejo.

d) Errónea valoración de la prueba en relación a la defectuosa información precontractual proporcionada al cliente, con vulneración de las normas sobre la carga de la prueba.

e) Errónea valoración de la prueba en relación con la información contenida en los documentos contractuales suscritos, que la jugadora califica de ¿muy simples¿, en tanto que la apelante no apreciaba esta sencillez.

f) Errónea valoración probatoria en relación con la posible cancelación anticipada del contrato y su coste porque la juzgadora de instancia no tiene en cuenta si la cliente del banco pudo conocer anticipadamente el coste de la cancelación.

g) Errónea valoración probatoria en relación a la existencia de un vicio en el consentimiento y su inexcusabilidad porque la Sra. Inmaculada creyó suscribir un contrato altamente beneficioso y conservador que la cubría de los aumentos de los tipos de interés.

h) Errónea aplicación de la doctrina de los actos propios o confirmatorios al supuesto enjuiciado.

TERCERO.-Naturaleza del contrato denominado 'Interest Rate Swap' suscrito entre Dña. Inmaculada y la entidad financiera BANCAJA.

El contrato no recoge una definición de su objetivo sino tan solo lo que denomina los 'términos' de la operación, que son los siguientes:

A renglón seguido, el contrato distingue dos grupos:

a) El primero se denomina 'Pagador de Importes Fijos' y en él se designa a la Sra. Inmaculada . A continuación indica que la Divisa o Importe nominal es de 250.000 euros, el Tipo Fijo de 4,2800, y la Periodicidad de Fijación trimestral.

b) El segundo grupo se titula ¿Pagador Importes Variables¿ y en el mismo se designa a la Caja. Los siguientes datos son la Divisa o Importe Nominal en el que se señala EUR, la referencia de Liquidación ¿Euribor 12 months¿ y la Periodicidad de fijación Semestral.

De lo reseñado resulta que la parquedad informativa del contrato es total pues como indicábamos ni siquiera incluye una definición de la operativa, y el título del negocio se efectúa inglés, dificultando aún más si cabe su correcta comprensión e incumpliendo la normativa que obliga a que los productos se comercialicen en las lenguas oficiales del país de que se trate, por lo que discrepamos de la valoración de la instancia que considera que ' de la simple lectura de los documentos firmados por la Sra. Inmaculada se deduce que consta claramente el importe del nominal, el tipo de interés fijo que debía pagar la Sra. Inmaculada trimestralmente y el variable y el variable que debía pagar BANCAJA, la fecha de inicio y vencimiento de la operación y una declaración de riesgos'.

En efecto, la simplicidad de la redacción y la consignación de los datos expresados se confunde en la instancia con la claridad, por cuanto de su mera lectura y si previamente no se conoce el funcionamiento del producto swap, es imposible determinar su operativa y mucho menos los riesgos que para el cliente pudiera reportar, por lo que el contrato adolece, por sí mismo, de una defectuosa redacción, integración y transparencia.

Sin embargo, conocidos en este momento los efectos que el expresado contrato ha producido, el negocio puede englobarse dentro de lo que la doctrina ha denominado permuta financiera (swap), y que ha sido definida como un contrato mercantil en virtud del cual dos partes, denominadas usuarios finales, se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas convenidas, en la misma o distinta moneda, estableciéndose las cantidades que mutuamente han de abonarse de forma cierta y en base a módulos objetivos, que en el caso de autos venían referenciados al euríbor 12 meses (12 months según la literalidad del contrato), y a un tipo fijo del 4,280.

Situados en el expresado marco, las notas características del contrato son las siguientes:

a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación.

CUARTO.-Obligación de las entidades financieras de dar información sobre instrumentos de cobertura.

La parte demandada señala que de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica , las entidades de crédito venían obligadas a ofrecer a sus clientes productos financieros que les protegieran de las modificaciones del tipo de interés.

En concreto, la redacción del mencionado precepto dispone lo siguiente:

'Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original'.

De esta manera, el legislador intentaba establecer un modo de protección de los deudores hipotecarios frente a situaciones futuras de alza de los tipos, en un momento en que la contratación hipotecaria experimentaba un fuerte crecimiento. Por tanto, esta obligación legal de información hace que la demandada deba demostrar que el producto ofrecido podía ser útil para el cliente al expresado fin de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés, y tal extremo no resulta acreditado como posteriormente analizaremos.

QUINTO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera.

Es prioritario destacar que corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), que si bien fue trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, con posterioridad, por tanto, a la firma del contrato de autos que se suscribió el 28 de marzo de 2007, es sabido que sus principios debían servir para interpretar la legislación entonces vigente que se concretaba en la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes ' toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

2) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

SEXTO.-Valoración de la prueba practicada en el juicio.

Del examen de la prueba practicada ha de concluirse que la entidad demandada no acredita, y recuérdese que era de su cargo hacerlo, que hubiera dedicado a la información del producto la atención, los medios y el esfuerzo necesarios que su complejidad requería a fin de que fuera comprendido por su cliente Sra. Inmaculada .

En la declaración testifical prestada por Dña. Juliana , gestora de Banca Personal de la demandada, y que fue la persona que comercializó el producto a la indicada Sra. Inmaculada , se reconoció que la iniciativa de la contratación surgió de la caja, que se reunió dos o tres veces con la cliente aunque más adelante manifestó que la información se había suministrado por teléfono, así como que no se le facilitaron folletos porque no disponían de ellos.

La testigo refirió que se lo explicó como una 'cobertura de tipos de interés que tenía cubierto el riesgo del tipo de interés' y que pensó que el producto podía interesarle ' porque tenía una hipoteca importante a tipo variable'.

Sin embargo, y pese a esta vinculación justificativa de la contratación del swap, la testigo incurre en una evidente contradicción cuando más adelante y en perfecta coherencia con la naturaleza del producto pero no con la finalidad que la demandada le atribuye en el caso de autos y de su supuesto interés para la cliente, la testigo señaló que la hipoteca se había contratado años antes y que no tenía 'absolutamente nada que ver con lo que se contrató después', añadiendo que 'no se relacionaban en ningún momento uno con otro', 'los dos productos son independientes', 'los capitales no guardan relación', y 'hubo clientes que contrataron mas y clientes que contrataron menos'.

De este modo, quedó puesto de manifiesto que el efecto de cobertura del producto dejaba paso a la pura especulación, y teniendo en cuenta que es la entidad financiera la obligada legalmente a ofrecer la información necesaria y a adecuar el producto a las necesidades y al perfil del cliente, es claro que resultan fuera de lugar las referencias contenidas en la sentencia de instancia acerca de la condición de universitaria de la Sra. Inmaculada (licenciada en historia del arte), o al hecho de que su esposo fuera abogado en ejercicio, o inclusive a su situación socio-económica , pues ninguna de ellas exime a la entidad demandada de dar pleno cumplimiento a su obligación de informar adecuadamente tanto de las características del producto así como de su idoneidad para el contratante.

En efecto aunque como decíamos, el contrato se suscribió antes de la normativa MIFID, y no resultaban obligados los test de conveniencia o de idoneidad, había que estar igualmente al principio general de la buena fe contractual y de ' l'honradesa en els tractes', que señala el artículo 111-7 del Codi civil de Catalunya, y en particular al Código General de Conducta incluido como anexo al Real decreto 629/1993, de 3 de mayo, en cuyo artículo 1 se proclama el principio de imparcialidad y buena fe al señalar que 'Todas las personas y Entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen funcionamiento del mercado'.

De igual modo, y en relación con la clientela, las entidades venían obligadas a solicitarles la información necesaria para su correcta identificación, experiencia inversora y objetivos de inversión, y ya hemos visto que no consta que la demandada inquiriera cuestión alguna al respecto, pues la testigo Sra. Juliana reconoció que no tenían el perfil de la Sra. Inmaculada , aunque añadió que era una persona abierta a productos de riesgo. Sin embargo, la documentación aportada por el banco no permite corroborar esta afirmación pues consta una inversión por 64.000 euros, efectuada por el Sr. Marcial y que se resolvió en muy escaso tiempo, y gestionar el cobro de algunos alquileres no convierte en brocker a quien lo realiza, ni siquiera si se vale de los medios on linehoy en boga.

Además, la información a la clientela ha de ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, muy en especial en los productos de riesgo, y en el caso de autos, esta información no puede deducirse del propio contrato, cuya parquedad ya hemos destacado, ni de las explicaciones que la testigo refiere haber dado, ni de información precontractual documentada porque no existe. La Sra. Juliana manifiesta que entregó el contrato para que la cliente lo suscribiera en su domicilio pero el esposo demandante contradice esta información y en cualquier caso, aunque así fuera, la insuficiencia informativa del contrato impedía que pudiera ilustrar a quien no lo estuviera con anterioridad.

SÉPTIMO.-Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, que en nuestro caso es la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos'.

Finalmente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

NOVENO.-Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo es esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros',añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2014 describe la referida doctrina en los siguientes términos:

La doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero puede resumirse en los siguientes puntos:

"1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo".

DÉCIMO.-Conclusión.

Corolario de lo explicado ha de ser la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia pues la entidad demandada incumplió con el deber de información que le era exigible conforme a las reglas de la buena fe contractual, y cuya carga probatoria le incumbe, debiendo rechazar las alegaciones de la referida parte en lo tocante a la formación financiera de la cliente por no haber resultado acreditadas y porque en cualquier caso no la liberaban de la obligación de demostrar cumplidamente que la cliente recibió la información precisa para conocer los riesgos de la operación, de imposible valoración dada la litero- insuficiencia del contrato de swap (doc.

No desvirtúa esta consideración el hecho de que la Sra. Inmaculada hubiera aceptado las liquidaciones positivas porque ello no es revelador de que comprendiera el funcionamiento del producto, constando en autos que acudió a la entidad bancaria a formalizar su protesta y al Servicio de reclamaciones del Banco de España del que recibió respuesta reconociendo que la información reflejada en el contrato no era suficiente para establecer con claridad las condiciones que regían las relaciones mercantiles entre las partes (doc.

Es cierto que el principio pacta sunt servandarequiere una interpretación rigurosa a la hora de acordar la anulación de un negocio jurídico, pero también lo es que el mismo rigor debe aplicarse a las entidades financieras para exigirles que acrediten que cumplieron el deber de información legamente establecido para proteger al cliente, en especial al minorista, frente a la conducta persuasiva y avasalladora de las referidas entidades y de la confianza que generan en los clientes, por lo que el incumplimiento de las expresadas obligaciones ha de constituir, como señala la doctrina jurisprudencial citada, una presunción de la concurrencia del error que no solo no ha sido desvirtuada por la demandada ahora apelante sino que las pruebas practicadas han demostrado que la madre y esposa de los demandantes no podía conocer el alcance de los productos que suscribió dada la nula información referida y la complejidad y escasa claridad de los documentos firmados.

Por tanto, procede la estimación de la demanda y de acuerdo con lo peticionado, declarar la nulidad del contrato denominado de 'Interest Rate Swap' de fecha 28 de marzo de 2007 (doc. .

UNDÉCIMO.-Costas.

La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la parte demandada las costas de la instancia sin que sea procedente hacer expresa imposición en las de esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcial , Dña. Carmela , D. Franco y Dña. Isabel contra la sentencia de 17 de octubre de 2012 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 56 de esta ciudad que revocamos y en su lugar acordamos la estimación de la demanda, declarando la nulidad del contrato denominado de 'Interest Rate Swap' de fecha 28 de marzo de 2007 (doc. 393), y condenamos a la parte demandada a que reintegre a la actora la cantidad de 14.597,96 euros, sin perjuicio de las liquidaciones que se hubieren practicado con posterioridad a la demanda.

Las costas de la instancia serán a cargo de la demandada sin que sea procedente hacer expreso pronunciamiento en las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.