Sentencia Civil Nº 558/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 599/2012 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTRATO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 599/2012.

SENTENCIA NÚM. 558

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

D. Jaime Nogués García

En Málaga, a 9 de diciembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella, sobre resolución contractual y devolución de arras, seguidos a instancia de la entidad 'TCR & Fornasari España S.L.' (antes 'Tomcar Racing Ibérica S.L.') contra la entidad 'Altín de Oro S.L.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella dictó sentencia de fecha 13 de febrero de 2012 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por TCR & FORNASARI ESPAÑA, S.L. (anteriormente TOMCAR RACING IBERICA, S.L.), contra ALTIN DE ORO, S.L., dando por resuelto el contrato aportado como documento número 1, por incumplimiento del demandado, y se condene al mismo a la devolución de la cantidad depositada por la actora en concepto de arras, por duplicado, así como al abono de los intereses desde la reclamación judicial hasta su completo pago.

Cada parte deberá abonar las costas ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 15 de septiembre de 2014.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase la demanda interpuesta de contrario y absolviese a esta parte de todos los pedimentos de la misma, declarando la improcedencia de devolución de la cantidad recibida en concepto de arras en la compraventa de referencia. Alegó error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho, especialmente del artículo 1454 del CC y la jurisprudencia sobre este precepto, al dar por válido el contrato firmado por el demandado; y se impugna expresamente la condena a los intereses que se incluye en la sentencia. Alegó error en la valoración de la prueba en relación al contenido de la demanda y la petición realizada. Se firmaron dos contratos entre las partes. El primero en fecha 24 de febrero de 2007 y el segundo el 18 de julio de 2007. En el primer contrato se establece como fecha final para la compra el día 30 de abril de 2007. Es evidente que la empresa demandante no abona el dinero y no se eleva a público. Sin embargo, ante la insistencia de la demandante, se plantea la firma de un nuevo acuerdo, con fecha 18 de julio de 2007, donde existe una novación contractual (es decir, que la parte compradora es distinta) y donde se alarga el plazo para la elevación a público hasta el día 31 de octubre de 2007. En el contrato de Febrero, se establecen las características del inmueble y se hace mención a la licencia de obras del mismo. No se menciona nada acerca de la licencia de primera ocupación. En la prórroga, o anexo, se menciona un nuevo domicilio para notificaciones de la parte vendedora. Pues bien, en ningún momento se especifica en el contrato ni en el anexo que la situación de la prórroga de la compra se deba a la falta de licencia de primera ocupación. Transcurrido el segundo plazo, la empresa no compra, no cumple con su obligación de escriturar ni de abonar el precio y procede a enviar dos burofaxes a sendos domicilios que ninguno de ellos era el señalado en el párrafo primero del acuerdo de fecha 18 de julio de 2007, y ninguno de los dos burofaxes fue recepcionado por la parte demandada. No son pues notificaciones realizadas conforme a lo dicho en el contrato y parece incluso que están destinadas a crear confusión. Todas las pretendidas justificaciones que se dan en la sentencia en relación a la inacción de esta parte, pues, carecen de sentido y parten de una errónea valoración de la prueba, porque solo la falta de cumplimiento por parte de la actora que no realizó las comunicaciones en el domicilio que se señaló para ello en el contrato (y ni siquiera tampoco en el domicilio social) provoca la tan mencionada inacción de esta parte, que no tenía ni estaba obligada a realizar actuación alguna. Continuando con los errores en la valoración de la prueba, se dice en la sentencia que esta parte nunca se había opuesto a las medidas cautelares porque nunca había negado la existencia de apariencia de buen derecho. Este hecho es incierto totalmente ya que en el escrito de oposición a la adopción de medida cautelar manifiesta esta parte su oposición, y también se ha manifestado en las dos comparecencias en relación a la medida cautelar. Aplica el Juzgado una presunción contra la demandada basada en la falta de contestación a la demanda. Bien es cierto que, por una confusión en relación a las notificaciones practicadas, esta parte no realizó el trámite estricto de contestación a la demanda, pero la demandante conocía perfectamente los motivos de oposición de la demandada, ya que no estaba esta parte en rebeldía y no provocaba indefensión porque en el escrito de oposición a la adopción de medida cautelar se habían reseñado todos los motivos que esta parte después en el acto de la vista reprodujo, además de los que, por valoración de la prueba, adujo. Existe otro error, en opinión de esta parte, en la valoración de la prueba, ya que esta parte ha cumplido el contrato y no se obliga en el mismo a notificar o ser notificada de la elevación a público del mismo. Esta parte manifestó en varias ocasiones que seguía dispuesta a vender y ello fue interpretado por el Juzgado como un dato que acreditaba el hecho de que conocía su incumplimiento. Y esta valoración de la prueba no se sostiene debido a que se quería vender y se quiere vender el inmueble, pues la crisis económica y la falta de liquidez hace que esta necesidad sea mayor incluso que antes. Otro error en la valoración de la prueba supone entender como indicio de falta de intención de vender el hecho de que se suscribiera una hipoteca nueva durante la validez del contrato. Pues bien, esta hipoteca, cubría la totalidad de las fincas de la nave que son 10, por lo que el Banco le podría atribuir a esta finca el abono de la parte que le correspondiera, pero es que, según lo establecido en el contrato de febrero de 2007, en el apartado cargas, se faculta expresamente a que la finca esté hipotecada con la única condición de que se proceda a su levantamiento (cargando con los gastos de ésta) en la fecha de elevación a público. Tampoco había intención de comprar, entiende esta parte, con la serie de notificaciones que se han realizado erróneamente. Existe otra valoración errónea de la prueba en relación a lo mencionado en la sentencia sobre que la vendedora viene a reconocer su incumplimiento pues estaba dispuesta a rebajar el precio de la venta. La interpretación que se realiza de este hecho nada tiene que ver con la realidad. La demandada quería mantener la venta de la nave en las condiciones en que se pactó, e incluso rebajando el precio, porque en la actualidad el mercado inmobiliario se encuentra totalmente congelado. Lo que supone esta manifestación es que, al contrario de lo que se interpreta, la demandada lo que posee es intención de vender, como poseía anteriormente y como no ha sido posible hacer ya que la parte contraria no ha procedido a cumplir con el contrato. La existencia o no de licencia de primera ocupación debía haber sido puesta en comunicación a esta parte, o haber sido requerida en el caso de que realmente éste hubiera sido el motivo para la falta de compra. La falta de liquidez para asumir la compra y el cambio de intención de la demandante son las verdaderas razones para el incumplimiento de la parte actora. Se produce otro error en la valoración de la prueba porque, en el caso de que se entendiera que tienen alguna validez los intentos de comunicación, de una lectura de los mismos se deduce lo siguiente: el de 31 de octubre, evidentemente, jamás podría llegar a poder de la demandada antes de la fecha de fin de contrato, ya que fue enviado en esa fecha y con los errores mencionados; y el de 19 de noviembre, además de estar enviado de nuevo a una dirección incorrecta, menciona varios hechos que faltan a la verdad. Las afirmaciones contenidas en esas cartas (que quieren constituir pruebas preconstituidas) también constituyen un indicio de que nunca hubo intención de escriturar por parte de la compradora. Además, si estamos ante un contrato de arras, el incumplimiento de la falta de licencia de primera ocupación no supondría la devolución del doble al estar ante una condición administrativa y que no supone que esta parte se niegue a vender, sino que la otra parte renunciaría a la venta, pero no que se haya incumplido nada por esta parte. También hay errores en la aplicación del derecho, pues las consecuencias jurídicas de la falta de contestación a la demanda no pueden suponer en ningún momento que se perjudique a las alegaciones de las partes y a que exista una presunción en contra de ésta 'iuris et de iure'. La complejidad del caso (por los errores que se han producido por la actora en relación a las notificaciones y a la elección de foro), unido al cambio de criterio del Juzgado que inadmitió la medida cautelar y posteriormente la aceptó, más la confusión derivada de la inexistencia de contestación a la demanda, no puede conllevar la existencia de presunciones en contra de esta parte. El ejercicio de oposición a la demanda no puede ser negado. No nos encontramos ante una declaración de rebeldía, ni ante una incomparecencia realizada conscientemente, sino ante una falta de contestación a la demanda fundamentada en un error en la interpretación de la notificación que emplazaba a esta parte. Por tanto, la falta de contestación en este caso solamente conllevaría la imposibilidad de oponer excepciones procesales, pero no de oponerse a los hechos y negar los mismos, mediante las pruebas y las alegaciones jurídicas que procedan. Entiende esta parte también que se produce una aplicación errónea del artículo 1454, del Código Civil , ya que la jurisprudencia interpreta que el desistimiento de alguna de las partes (con la pérdida de lo entregado o la devolución del doble) solo se da para el caso de que haya requerimiento previo de elevación a público. En este caso la actora no lo hizo, por lo que no puede achacarse el incumplimiento a alguien que no ha sido requerido para elevar el contrato a público en plazo. En el contrato que nos ocupa no se designa forma para requerir a la otra parte para la firma, por lo que no puede achacarse incumplimiento a la demandada cuando el contrato no señala nada. El contrato dice claramente que se realiza una entrega en concepto de arras penitenciales con los efectos del 1454 del Código Civil. Estos efectos son evidentes, si una de las dos partes desiste del contrato, la otra hace suyo lo entregado o devuelve el duplo; y esto es lo que ha ocurrido, una parte ha desistido, la demandante y no la demandada, quien siempre ha querido vender. Nadie reclamó a nadie la elevación a público del contrato y la única acción es el desistimiento de la otra parte, y por lo tanto pierde lo entregado. Tras referirse la apelante a la doctrina sobre las arras penitenciales, señaló que deben interpretarse como medio lícito de desistir las partes. Esta parte no ha desistido y la interpretación que la sentencia de instancia da al artículo 1454 del CC es incorrecta. Por otro lado ha de estarse a lo que la demanda pide, es decir, no a la devolución de una parte de lo entregado, ni tan siquiera de la totalidad, sino que se declare que ha desistido la demandada de la compraventa. Y ello es contradictorio porque, al mantener que la inexistencia de la compraventa se debe a la falta de licencia de primera ocupación, está realmente desposeyendo de legitimidad al contenido del suplico, pues una petición de devolución del doble solo tendría cabida en el caso de desistimiento que se vea reflejado en una voluntad indubitada de las partes en el sentido de desistir del contrato. Se produce también un error en la aplicación del derecho en relación a la valoración de la prueba ( artículo 217 de la LEC ), ya que la actora no ha probado el desistimiento de la demandada: al no requerirse a esta parte para la firma de la escritura, se privó de acreditar la viabilidad del local para realizar la actividad que se pretendía. La valoración de la prueba se basa en presunciones contrarias a la demandada por no haber contestado a la demanda, pero en ningún caso se basa en hechos que prueben que esta parte ha desistido del contrato. Es más, este hecho no se prueba ni se intenta probar. Nada se dice en la demanda sobre que se dicte resolución en la que se proceda a instar la devolución únicamente de lo entregado, solo se pide la devolución del duplo; y lo cierto es que esta parte no ha manifestado su intención de desistir, sino que, tan pronto como ha podido, ha manifestado que no desiste de la compraventa en ningún caso. Y todas y cada una de las sentencias que interpretan esta problemática resuelven que sin desistimiento expreso no existe posibilidad de devolución del duplo.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación y con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante, añadiendo que el pretendido error en la apreciación de la prueba no puede prosperar, pues la apelante no argumenta ni prueba un error en la apreciación de la prueba, sino un 'error en la valoración de la prueba', es decir, que el juzgador, en su libre criterio interpretativo del conjunto de la prueba, haya llegado a unas determinadas conclusiones y no que de las pruebas practicadas se desprenda, de forma clara e incontrastable, que el resultado del fallo debiera haber sido otro. En contra de lo que esgrime la apelante, no hay novación en la prórroga del contrato de arras que las partes firmaron el día 30 de abril de 2007 y prorrogaron el día 18 de julio de 2007. Ni las partes firmantes (hoy litigantes), ni la propia apelante, han esgrimido novación alguna hasta ahora. El contrato firmado por otra empresa con la demandada en fecha 30 de abril de 2007 es aportado poco después como capital social (aportación no dineraria) a la sociedad hoy demandante, quien por ello se subroga y asume desde ese acto la posición de compradora, siendo esta circunstancia conocida, admitida y absolutamente pacífica para la vendedora. La propia apelante 'olvida' pronto este argumento para referirse al 'contrato prorrogado'. La prórroga en el contrato de arras (que no novación) vino motivada única y exclusivamente porque el inmueble, que iba a ser destinado a local comercial de compraventa de coches y taller, carecía de cualquier licencia municipal para su apertura y por tanto devenía absolutamente imposible para la finalidad para la que se compraba. Puesto que la vendedora prometía que dicha licencia era ya inminente, en julio de 2007 se acuerda prorrogar el contrato para dar así tiempo a que dicha licencia se obtuviese. Desde entonces no se dirige a esta parte instándola a firmar la escritura de compraventa y solamente reaparece, muchos meses después, para personarse en el procedimiento judicial. En lo tocante a la licencia, la apelante la aporta a los autos en diciembre de 2010, tan pronto fue obtenida, y por tanto tres años después de vencer su obligación de vender. Llegada la fecha de vencimiento del contrato, y dispuesta la demandante a escriturar, intenta localizar a la demandada vendedora sin éxito, y solo después envía los burofaxes - el de fecha 31 de octubre de 2007 enviado al domicilio que la apelante hizo constar en el propio contrato de arras - sin respuesta que indicase mínimamente una voluntad de vender, aún cuando ésta hubiera sido extemporánea. La vendedora, a pesar de ello, se 'sorprende' cuando, meses después de resultar ilocalizable, recibe una notificación de un procedimiento en su contra. La sentencia valoró esta sucesión de hechos de forma impecable al afirmar que la vendedora mantuvo frente a ello una actitud totalmente pasiva pese a ser (la entrega de la propiedad) su obligación principal, libre de cargas, gravámenes y limitaciones de uso de cualquier clase. La apelante no esgrime pruebas en autos que demuestren otros hechos, sino mera disconformidad con la libre apreciación hecha por el juzgador, lo que no es en absoluto revisable en apelación. Es cuanto a la 'apariencia de buen derecho', que nunca ha sido negada por la apelante, deriva de aceptar que el contrato es válido. En cuanto a la pretendida infracción procesal, sin cita de precepto alguno, la demandada, que había plantado una declinatoria ante el Juzgado de Estepona tras haberle sido notificada la demanda y emplazada para contestarla, se persona en el Juzgado de Marbella y deja transcurrir el plazo que se reanuda en ese momento (faltando 19 días) para formalizar su contestación. Dicha circunstancia fue correctamente apreciada por el juzgador que, a partir de ese momento, considera a la demandada personada pero precluído el trámite de contestación a la demanda, en aplicación estricta de la LEC. El resto de sus derechos procesales han sido escrupulosamente respetados. Siguiendo con el alegado error en la apreciación de la prueba, la apelante miente al afirmar que estaba dispuesta a vender, pues quien desea vender, llegado el plazo estipulado, actúa en dirección a esa formalización y sobre todo, se abstiene de constituir una hipoteca tres semanas antes de la firma, por el 100% del valor del inmueble, sabiendo que, llegada la fecha estipulada, ni tan siquiera la tramitación de esa hipoteca iba a estar registrada. Cuando las partes se refieren en el contrato a que la carga existente habrá de estar cancelada, se están refiriendo a la que existe en ese momento y conocen, no pudiendo extender ese pacto a futuras cargas. En todo caso, es evidente que si el día estipulado para formalizar la venta las partes hubieran comparecido en el Notario que la vendedora hubiera señalado, no se hubiera podido escriturar la compraventa en los términos pactados en el contrato de arras, al encontrarse una hipoteca constituida pero pendiente aún de inscripción registral. Al promitente comprador no se le puede exigir, razonablemente más de lo que la demandante hizo: firmó el contrato, depositó las arras, concedió de buena fe un término de prórroga para que la vendedora obtuviera las oportunas licencias, instó a la vendedora a que vendiera y, ante su absoluta pasividad, acudió después a los tribunales a que se le restituyera lo que en Derecho le corresponde. Y la apelante olvida que a la parte vendedora se le suponen también actos tendentes a la formalización del negocio, y en este sentido no desmonta la razonable apreciación del juzgador cuando considera que quien vende normalmente contacta con el comprador para indicarle dónde ha de comparecer a firmar y escriturar, en lugar de desaparecer durante meses y constituir una carga hipotecaria a pocas semanas de la firma; actos que no indican una voluntad vendedora. En cuanto a la pretendida infracción del artículo 1454 del Código Civil , lo cierto es que las partes se comprometieron a comprar y vender, mediando unas arras, con las consecuencias señaladas en dicho precepto, y así la finalidad del contrato era muy clara y los términos muy sencillos: si llegado el vencimiento del contrato la vendedora no cumple - y de hecho tampoco enmienda su incumplimiento en los cinco años posteriores -, la resolución del contrato es una consecuencia lógica: se resuelve la obligación principal de las partes, esto es, comprar y abonar el resto del precio, y vender y entregar la posesión, respectivamente. Y, probado el incumplimiento, resulta también obvio que, mediando unas arras, debe aplicarse el mecanismo resarcitorio que establece el propio artículo 1454, es decir, la devolución del duplo de las arras. Este resarcimiento, obviamente, es incompatible con cualquier otra indemnización por daños y perjuicios propios de cualquier incumplimiento, en cuanto que las partes ya se han sometido al mecanismo penalizador de las arras, no en vano llamadas 'penitenciales'. No hay desistimiento alguno ni prueba de ello en los autos, solo hay un incumplimiento de una de las partes (la vendedora) llegada la fecha de cumplimiento de la obligación principal. Afirma la apelante que la falta de licencias que permiten el único uso posible de una nave industrial es un tema menor, y, aunque este dato nada tiene que ver con el hecho de que a la compradora le fue materialmente imposible emplazar a la vendedora para formalizar la compraventa, lo cierto es que el objeto de la compraventa habría sido absolutamente inservible para el único uso posible (industrial o de servicios). En resumen, ante todas esas deficiencias, que quizá podrían haberse consensuado, y prorrogado aún más el contrato de arras, la vendedora opta por desistir tácitamente de la compraventa, desaparecer y no resultar localizable durante meses, lo que lleva a la compradora a pedir la resolución por incumplimiento y la devolución de las arras conforme al artículo 1454 del CC . Resultaría un enriquecimiento injusto pensar que la demandante, tras depositar 85.000 euros en concepto de arras y confiar en que a una fecha concreta va a poder adquirir un inmueble, tenga que esperar tres años más, a libertad de la vendedora, sin que le asista ningún derecho para reclamar el cumplimiento de esa obligación. En definitiva, el 'petitum' de la demanda y, por consiguiente, el fallo de la sentencia resuelve de forma coherente la aplicación del mecanismo compensatorio de las arras penitenciales; y no hay divergencia ni incoherencia como, al parecer, pretende argumentar la apelante al final de su recurso.

TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', la demandante - ahora apelada - ejercita una acción de resolución contractual en relación con la promesa de compraventa de una nave comercial que no se convirtió en tal contrato por incumplimiento que atribuye a la demandada, y pide la devolución de las arras que había entregado (85.000 euros) duplicadas: 170.000 euros, que es la cuantía de la demanda. Tras el examen de la prueba practicada el Juez estima acreditados los siguientes hechos: que ambas partes litigantes celebraron un contrato de arras penitenciales constando en el mismo que la futura compradora entregaba la cantidad de 85.000 euros en concepto de arras penitenciales y así la recibía la vendedora, teniendo dicha suma los efectos y alcances previstos en el artículo 1454 del Código Civil ; que las partes fijaron una fecha inicial para la entrega de la nave industrial objeto del contrato, en concreto, antes del 30 de abril de 2007; que, sin embargo, en documento fechado el 18 de julio de 2007, es decir, habiendo transcurrido ya el plazo, las partes convinieron un nuevo plazo para el otorgamiento de escritura pública y entrega de la nave: el 31 de octubre de 2007. Siendo obligación esencial de la vendedora-demandada entregar la cosa vendida, es decir, la nave industrial, no consta en autos ni una sola comunicación por su parte a la compradora-demandante de fa vendedora en relación con su intención de entregar la nave (obligación principal y esencial de la parte vendedora) y de otorgar escritura pública dentro del plazo pactado ni en el luego prorrogado, o sea, antes del 31 de octubre de 2007. En cambio, consta acreditado en autos que la demandante-compradora remitió un burofax a la demandada-vendedora el mismo día 31 de octubre de 2007, en el que le comunicaba que procedía a la resolución del contrato por su incumplimiento (de la demandada) 'al no poder legalmente utilizar la nave señalizada'. Dicha comunicación fue remitida a la dirección que constaba a la demandada, ahora apelante, en el contrato de promesa de compraventa y arras; y, aunque no consta acuse de recibo del burofax, sí consta acreditada su remisión. Del mismo modo aparece probado, según el juzgador, que en fecha 31 de octubre de 2007 la nave que iba a ser objeto de la compraventa carecía de licencia de primera ocupación, y que dicha licencia se obtuvo por la vendedora en septiembre de 2010, es decir, casi tres años después de haber expirado el plazo pactado para otorgar la escritura pública de compraventa, o lo que es lo mismo, más de dos años después de finalizar el plazo prorrogado. Concluye el Juez que la vendedora- demandada no estaba en condiciones de escriturar tampoco el 31 de octubre de 2007 y que, por ello, no comunicó a la compradora-demandante una Notaría para otorgar escritura pública, manteniendo una actitud totalmente pasiva respecto del contrato de arras celebrado (y de la compraventa por formalizar) pese a ser su obligación esencial, como se ha dicho, la de entregar la nave industrial libre de cargas, gravámenes y limitaciones de uso y de dominio de cualquier clase. Comprueba el Juez que, extraprocesalmente, no remitió ninguna comunicación escrita a la compradora poniendo a su disposición la nave o requiriéndola para escriturar, tampoco después de transcurrido el plazo convenido; y, procesalmente, no ha negado la apariencia de buen derecho frente a las peticiones de contrario sobre medidas cautelares, y tampoco ha formulado escrito de contestación a la demanda, pese a ser debidamente emplazada para ello. En base a las normas de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley Procesal Civil , entiende el juzgador que la demandante ha probado la certeza de los hechos que darían lugar a su pretensión, mientras que la demandada ni ha contestado a la demanda - pudiendo hacerlo - lo que le priva de la posibilidad de alegar excepciones procesales y oponer hechos impeditivos u obstativos frente a la pretensión de la actora, ni ha justificado por medio de pruebas las cuestiones que en el trámite de la primera instancia ha opuesto a las pretensiones contenidas en la demanda y acreditadas de contrario en el periodo probatorio. En consecuencia, estima la primera petición de la demandante y da por resuelto en contrato a su instancia y por incumplimiento de la demandada, y condena a ésta a abonar a la actora las arras duplicada con sus intereses legales desde la interposición de la demanda hasta el completo pago. Absuelve en cambio a la ahora apelante de la segunda petición contenida en la demanda, es decir, del abono de indemnización por daños y perjuicios, entendiendo que no se acreditan por la actora en tanto no ha practicado ninguna prueba que los justificase. Entiende la Sala que, habiendo tomado la demandante la cualidad de apelada en la segunda instancia, este último pronunciamiento deviene firme y pasa a esta alzada en calidad de cosa juzgada.

CUARTO.- Considerando que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique - así las sentencias de 7 de noviembre de 1995 y de 26 de octubre de 1999 , entre otras - y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver el contrato si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio, o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento; y ha añadido también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 del CC . En el caso presente, la sentencia impugnada ha puesto de manifiesto las circunstancias que determinan el incumplimiento que se atribuye a la parte vendedora al tiempo que resalta el cumplimiento por la compradora de su obligación previa a la formalización de la venta. Así, tras exponer que las partes celebraron el 24 de febrero de 2007, en documento privado, un contrato - de promesa de venta con arras penitenciales - en el cual estipulaban que la futura compradora, ahora demandante-apelada, entregaba la cantidad de 85.000 euros a la futura vendedora, ahora demandada-apelante, en concepto de señal o adelanto de parte del precio de una Nave sita en el Local 3 del Polígono industrial de San Pedro de Alcántara, cuyo precio se estableció en 850.000 euros, incrementado con el IVA correspondiente. Se estableció también en el contrato la forma de pagar el precio, indicando que la cantidad adelantada lo era también en concepto de arras penitenciales, con los efectos y el alcance previstos en el artículo 1454 del Código Civil . Cumplido el plazo para formalizar la escritura de compraventa, la entrega de la nave y el pago del resto del precio, sin noticias de la vendedora-demandada, la compradora-demandante le envió un burofax el 31 de octubre de 2007 exponiéndole su voluntad resolutoria del contrato privado por su incumplimiento, y, de nuevo sin noticias, envió otro burofax el 19 de noviembre, al domicilio social de la empresa demandada, en el que nuevamente exponía que consideraba incumplido el contrato de arras y entendía que era manifiesta la intención de 'Altín de Oro' de no cumplir los compromisos asumidos. Como se ha dicho, de esa actitud de la demandada deduce el Juez de instancia su flagrante incumplimiento contractual. Idea que se refuerza en cuanto aparece probado en autos que un mes antes del fin del plazo, el 19 de septiembre de 2007, la demandada constituyó una hipoteca sobre la finca, a favor de tercera persona y por un importe total de 900.000 euros. Ninguna de las alegaciones de la apelante sobre la no recepción de los burofax - mandados a su domicilio social -, sobre no ser requerida por la compradora - que había cumplido su obligación y estaba a la espera de la convocatoria en la Notaría -, o sobre la dificultad de obtención de licencia de primera ocupación - que de forma abstracta achaca a la Administración -, enerva el hecho acreditado del retraso en el cumplimiento, esencial porque ha privado a la compradora de lo que podía esperar como consecuencia del contrato. Por tanto, la primera conclusión a que llega esta Sala es que ha habido incumplimiento por la demandada, que carece de toda justificación y que se manifiesta en la no entrega de lo pactado, y puede y debe ser considerado como esencial, por lo que es aplicable la regla del artículo 1124 del CC que establece la opción a favor del comprador de insistir en el cumplimiento del contrato o de instar la resolución del mismo; siendo esta última acción la ejercitada por la demandante. Y es que, como establece la ya clásica sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1998 , 'el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales...'. En cuanto a la condena a devolver doblada la cantidad entregada a cuenta por la compradora, impugnada por la apelante-vendedora al considerar que no le es imputable la imposibilidad de elevar a escritura pública la compraventa por lo expuesto, debe también rechazarse la argumentación del recurso en este punto. Entiende la Sala que la naturaleza jurídica del pacto contenido en el contrato privado es la de arras penitenciales, de forma que, en caso de rescisión o incumplimiento por su culpa del contrato, la compradora perdería la suma entregada y, en su caso, la vendedora debería devolverlas duplicadas, de conformidad con lo dispuesto en el ya repetido artículo 1454 del Código Civil . Y es que considera también la jurisprudencia del Alto Tribunal que la entrega de una suma de dinero de un contratante a otro puede efectuarse para asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente consintiendo en perder la cantidad entregada el que la entregó o en devolverla doblada el que la percibió. El examen de la cláusula 'Segunda 1 ' del contrato, llamado por las partes 'de arras', lleva a la conclusión de que se trata de una cláusula penitenciaria en el sentido de garantía del cumplimiento del contrato, que permitía a los contratantes - a diferencia de la llamada cláusula penal - desistir del contrato perdiendo una u otra cantidad. Ello lleva a confirmar la resolución de instancia en cuanto impone la obligación de la demandada- recurrente de devolver la cantidad depositada por la demandante-apelada en concepto de arras y por duplicado, ya que no son causas que exoneren del cumplimiento de sus obligaciones las alegadas en la audiencia previa y ratificadas y matizadas en el recurso. Lo expuesto lleva también a confirmar la atribución de las costas de la primera instancia que realiza el juzgador, pues, conforme a lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte deberá abonar las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, en caso como el de autos en que la demanda ha sido estimada parcialmente.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Altín de Oro S.L.' contra la sentencia dictada en fecha trece de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Marbella en sus autos civiles 138/2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.