Sentencia Civil Nº 558/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 566/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00558/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 566/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a dos de octubre del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
Juicio de Divorcio número 563/13 (al que se acumula el 660/13) que en primera instancia se han seguido
ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada
Dª. Sabina , representada por la Procuradora Sra. Martínez-Torres Sánchez y defendida por el Letrado
Sr. Martínez Garrido, y como demandado y ahora apelante D. Mauricio , actualmente representado por la
Procuradora Sra. Martínez Méndez y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Fernández, ambos del turno de
oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como
apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 6 de noviembre de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por Doña Sabina contra Don Mauricio , debo declarar y declaro DISUELTO por divorcio el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día veintiocho de febrero de dos mil cuatro en Murcia, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales: 1º.- Se atribuye la titularidad y el ejercicio de la PATRIA POTESTAD a ambos progenitores.

2º.- Se asigna el USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL, y del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Doña Sabina y progenie.

3º.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a Doña Sabina , estableciéndose a favor del otro cónyuge un derecho de visitas y estancias todos los martes y jueves desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales o no estuvieren escolarizados) hasta las 20 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 20 horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales de Navidad (Primer periodo: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo periodo, de las 20 horas del día 31 de diciembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Semana Santa (primer periodo de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección y segundo periodo desde las 20 horas del Domingo de Resurrección a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases). Durante las vacaciones de verano escolares los periodos de distribuirán del siguiente modo: Primer periodo: comprende desde las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 1 de julio; Segundo Periodo: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Periodo: de las 20 horas del día 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Periodo: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Periodo; de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas de 1 de septiembre; Sexto Periodo: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros, terceros y quintos periodos y a la madre los impares. Los años impares corresponderán al padre los segundos, cuartos y sextos periodos, y a la madre los pares.

Los llamados días del padre o de la madre los pasarán las menores con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres.

4º.- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 600 #, la cual será satisfecha exclusivamente por Don Mauricio entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización junio de 2014); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Esta cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

El impago de la pensión determinará, en ejecución de sentencia, el embargo periódico del salario o prestación que perciba el obligado.

Los préstamos comunes, que hayan sido suscritos por ambos cónyuges, serán pagados por mitad.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Mauricio , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, que se han opuesto, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 566/14. Tras personarse las partes, por auto de 5 de septiembre de 2014 (ratificado por otro de 29 de igual mes y año) se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada que había pedido el apelante, y por providencia de 5 de septiembre de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Sabina plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Mauricio , solicitando también la adopción de medidas complementarias, entre ellas, que se le atribuya a ella la guarda y custodia de la hijos menores y el uso de la vivienda familiar y una pensión de alimentos a cargo del demandado y a favor de los hijos de 750 # mensuales.

También D. Mauricio plantea demanda de divorcio contra su esposa, en la que, además de la disolución del vínculo matrimonial, coincide en que la custodia de los hijos se atribuya a la madre, y también para ellos el uso de la vivienda familiar, discrepando del importe de los alimentos que debe abonar, los que cuantifica en función de una tabla que atiende a cuáles sean sus ingresos mensuales.

Se acumulan ambos procedimientos. En la comparecencia de medidas provisionales el Sr. Mauricio oferta una pensión alimenticia de 400 # mensuales, y el auto que se dicta, la fija en 600 # al mes.

Tras la celebración de la vista, se dicta sentencia por la que, junto a la disolución del vínculo, se mantienen las medidas provisionales (custodia de los hijos menores a la madre, uso para ellos de la vivienda familiar, régimen de estancias y comunicaciones entre padre e hijos y pensión de alimentos a cargo del padre de 600 # al mes), sin condenar en costas a ninguna de las partes.

Contra tales pronunciamientos, tras solicitar y conseguir el reconocimiento de litigar con los beneficios de justicia gratuita, plantea recurso de apelación D. Mauricio , denunciando vulneración de normas procesales, al no admitirle pruebas pedidas como diligencia final, infracción del art. 146 CC , al fijarse una pensión de alimentos desproporcionada a sus recursos económicos, atendiendo a su nueva situación, por lo que interesa que se revoque la sentencia de primera instancia y se dicte otra reduciendo a 120 # al mes los alimentos a favor de los hijos comunes (60 # para cada uno), y modificando el régimen de visitas (eliminando las visitas entre semana).

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto el mismo, defendiendo que no es en fase de apelación donde se pueden introducir hechos nuevos, que no son definitivos, y que los ingresos reales del apelante son superiores a los que constan en sus nóminas, por lo que interesa la confirmación de la sentencia. También el Ministerio Fiscal pide la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- En primer lugar se denuncia infracción de normas procesales por no haber admitido la diligencia final interesada por el Sr. Mauricio para acreditar el importe y duración de la prestación por desempleo.

La Sala ya se ha expresado en los autos de 5 y 29 de septiembre de 2014 sobre la ausencia de infracción de norma alguna en la negativa a practicar dicha prueba, dándose aquí por reproducidos los argumentos allí sostenidos.

El recurso de apelación tiene como finalidad revisar la actuación del Juzgado de la primera instancia, no tratándose de un nuevo juicio, por lo que los hechos posteriores no pueden tener relevancia para variar lo allí resuelto (el Juzgado no pudo valorarlos), con independencia de que puedan justificar el planteamiento de un procedimiento de modificación de medidas, si concurren los requisitos exigidos para ello.



TERCERO- Por lo tanto, debe examinarse el recurso atendiendo a los hechos acreditados en el acto de la vista, no a los sucesos posteriores, cuya permanencia en el tiempo no puede ser evaluada ni, por tanto, justificarían un cambio sustancial que permitiera modificar la medida adoptada relativa al importe de la pensión de alimentos. En dicho momento, que fue el tenido en cuenta por el Tribunal de la primera instancia para dictar la sentencia que se impugna, consta que los ingresos del progenitor no custodio eran, según la sentencia, de 1.200 # por su trabajo y una cantidad no determinada por su actividad de profesor de gimnasio, mientras que los de la madre eran de unos 1.000 # al mes.

Teniendo en cuenta que no existen gastos específicos de educación y que los de vivienda vienen atendidos con el uso de la casa familiar, privativa del padre, quien contribuye exclusivamente a su abono, así como las tablas orientativas que fija el CGPJ, considera la Sala que la contribución proporcionada ( art. 146 CC ) que debía haberse fijado era la de 400 # al mes (200 por cada hijo), y por ello se estima parcialmente el recurso en ese particular.

La nueva pensión no tiene efectos retroactivos, en cuanto los alimentos consumidos no pueden ser devueltos, por lo que entrará en vigor a partir del mes de octubre de 2014.



CUARTO.- También pide el progenitor que se modifique el régimen de estancias con los menores dos tardes entre semana, alegando problemas laborales y económicos para su cumplimiento, pero se trata de hechos nuevos que, como antes se ha señalado, no son objeto del recurso, por lo que tampoco pueden ser objeto de revisión, sin perjuicio de que las partes puedan, en aras del interés de los menores, flexibilizar el régimen fijado y adaptarlo a nuevas situaciones.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Méndez, en nombre y representación de D. Mauricio , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 563/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Martínez- Torres Sánchez, en nombre y representación de Dª. Sabina , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el sentido de fijar que el importe de la pensión de alimentos que el padre debe abonar a la madre para los hijos menores será de cuatrocientos euros (400 #) al mes, con las actualizaciones anuales ya previstas, pensión que entrará en vigor a partir de octubre de 2014, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.