Sentencia Civil Nº 558/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 496/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 2

Avda Pedro San Martin S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax: 942357142

Modelo: AP004

Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 0000715/2014 - 00

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

N°: 0000496/2015

NIG: 3907542120140009586

Resolución: Sentencia 000558/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 11 de Santander

Intervención:

Apelante

Apelado

Interviniente:

Coro

Carlos Manuel

Procurador:

FERNANDO GARCIA VIÑUELA

MARIA DEL MAR MACIAS DE BARRIO

SENTENCIA n° 000558/2015

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

En la Ciudad de Santander, a uno de diciembre de noviembre de mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Modificación de Medidas, núm. 715 de 2014, Rollo de Sala núm. 496 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Santander, seguidos a instancia de D. Carlos Manuel contra Dª. Coro .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª. Coro representada por el Procurador Sr. García Viñuela y defendida por la Letrado Sra. Pérez Alvarez; y apelada D. Carlos Manuel , representad por la Procuradora Sra. Macias de Barrio y defendido por el Letrado Sr. Sarabia Rodríguez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Santander, y en los autos ya referencíados, se dictó en fecha 13 de abril de 2015 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Carlos Manuel , contra DÑA. Coro , debo declarar y declaro procedente minorar la pensión compensatoria establecida en favor de la demandada y a cargo del actor, por sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de esta ciudad el 29 de enero de 2003 , a la suma de 300 euros mensuales, con efectos desde el dictado de la presente resolución, y manteniendo invariables el resto de las condiciones establecidas relativas a su naturaleza, tiempo de abono, y clausula actualizadora. Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

Doña Coro se alza contra la sentencia del juzgado que acordó estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por quien fuera su esposo por considerar que habían variado sustancialmente sus circunstancias económicas, reduciendo la pensión compensatoria establecida al importe de 300 euros mensuales cuando, actualizada, ascendía a 904.40 euros. El Sr. Carlos Manuel se ha opuesto al recurso.

El recurso se funda en la existencia de un error en la valoración de la prueba y combate, en consecuencia, los criterios seguidos por la juez de instancia para alcanzar su conclusión, partiendo del hecho básico de considerar que no ha existido una variación sustancial de las circunstancias respecto de las tenidas en cuenta en los previos procesos de separación y divorcio.

SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción. En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales (y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones:

a) Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

TERCERO: Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante la juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

Distingamos:

a)Las circunstancias de la esposa.

La parte recurrente no cuestiona la descripción que de la situación económica de la esposa acreedora de la pensión compensatoria se hace en la sentencia recurrida, que ciertamente concuerda con la visión de la Sala. En el procedimiento previo de divorcio ya se afirmó, en la sentencia firme de esta Sala de 13 de enero de 2010 , que la liquidación del régimen de gananciales no permite considerar la existencia de ninguna alteración sustancial de la fortuna de uno u otro, por la razón tradicional de que por su propia definición tiene un resultado final igualitario y de simple especificación en cada cónyuge del patrimonio previamente existente. La actividad como pintora, aún aceptando que pudiera ser cierta, dista mucho de poder considerarse como propia de una actividad profesional, circunstancia ponderada en la sentencia citada negando que le reporte beneficio económico alguno por desarrollarse -a través de exposiciones- en galerías no comerciales, una entidad bancaria o en centros cívicos, conclusión que debe fundamentalmente mantenerse, pues la documental que se aporta con el informe del detective privado (documento n° 5 de la demanda) no hace sino referencia a noticias de los años 2008 y 2009, previas por tanto a aquella decisión. Y no existe justificación que permita aceptar sin ambages que, como se alega, más allá de dar clases de pintura en un centro cultural o de pintar por encargo -que pudiera aceptarse, aun con ciertas reservas, por la conversación grabada que se aporta con el trabajo de la investigadora privada- en modo alguno se ha podido comprobar su regularidad, su carácter sobrevenido o el importe de los ingresos que pudieran además ostentar el carácter de relevantes.

b)Las circunstancias del esposo recurrente.

La juez de instancia, valorando las circunstancias que adornan la situación del demandante, ofrece finalmente dos conclusiones: de un lado, indica que desde la separación matrimonial el actor ha venido progresiva y voluntariamente abandonando su fuente de ingresos inicial -laboral- y ha provocada su propia despatrimonialización, lo que en modo alguno puede ser premiado; del otro, sin embargo, observa y valora que, a su pesar, su situación económica ha empeorado ciertamente respecto de la contemplada en el instante de ser dictada la sentencia de separación e incluso la de divorcio.

La Sala acepta la primera conclusión; pero rechaza la segunda, lo que va a servir para estimar el recurso presentado.

El criterio más cercano para servir de base en la apreciación del cambio de circunstancias no puede ser ya lejana sentencia de separación de 29 de enero de 2003 sino la más cercada sentencia de divorcio firme dictada por esta Sala de 13 de enero de 2010 , donde de forma suficientemente expresiva se concluía afirmando que el esposo había voluntariamente hecho desaparecer su fuente de ingresos - no tanto una pérdida patrimonial- derivada de sus propias decisiones personales, pues ni acreditó la razón de la disolución de la sociedad mercantil de la que era socio (liquidada en escritura de 19 de abril de 2007), ni el motivo para el abandono de su trabajo como autónomo en marzo de 2005, ni la razón de no darse de alta como demandante de empleo, lo que unido a la compra y venta de inmuebles y la existencia de un capital mobiliario que le reportaba beneficios, constituyeron motivos bastantes para rechazar su pretendida exoneración del pago de la pensión compensatoria. Se indicaba, en consecuencia, que el hoy recurrente -también entonces- no tenía ingresos por trabajo personal por lo que estaba viviendo del capital del que disponía, que permitía hacer frente a las pensiones y deudas hipotecarias que soporta.

Y si precisamente en dicho proceso se consideró que la situación presentada por el recurrente había sido creada y mantenida por él de forma voluntaria, de manera tal que no pudo servirle para exonerarle de la obligación, ni tampoco reducirla, que le venía impuesta en sentencia, tampoco ahora, con los nuevos datos existentes, se revelan méritos ciertos para considerar que existan nuevas circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del recurrente dignas de apreciación. Al contrario, con más razón si cabe, las nuevas circunstancias que presenta le son exclusivamente imputables.

De este modo: a) Donó a su hija Fidela -que antes vivía en ella bajo régimen de alquiler- su vivienda de la CALLE000 de Santander el 22 de abril de 2013. B) Vendió la finca urbana adquirida en Santibañez de Esgueva (adquirida en el año 2006 en subasta) por el importe declarado en escritura de 18.000 euros el 23 de julio de 2013. C) Admite en su interrogatorio que con el producto de la venta del inmueble de Escalante adquirió el chalet en el que habita -sito en Igollo de Camargo, que mantiene una carga hipotecaria por 90.000 euros, que se traduce en una cuota mensual' de 500 euros- y el remanente lo invirtió en bolsa. Y consta ciertamente, por la información remitida por Caixabank -donde tenía la cuenta de valores- que efectivamente se produjo unos movimientos constante de compras y ventas de acciones de diversas entidades cotizadas por un valor ligeramente superior a los 100.000 euros durante los primeros nueve meses del año 2013 de los que progresivamente se fue desprendiendo hasta cesar los movimientos de la cuenta de valores y de la cuenta corriente de soporte. D) En el mes de agosto de 2013 decide de forma drástica no volver a pagar la pensión compensatoria, razón por la que se inició un proceso de ejecución por impago, que demuestra ciertamente que de forma voluntaria transmitió su patrimonio o lo puso fuera del alcance directo de quien, como la recurrente, era su única acreedora más allá de la entidad que le había otorgado el crédito hipotecario que gravaba su vivienda.

Ciertamente, la conclusión, con estos antecedentes, no puede ser otra que la alcanzada en la sentencia de divorcio de 13 de enero de 2010 , pues si entonces se denunciaba la estrategia ya descrita más tarde se acentúa y extiende. Todavía más: si antes -año 2010- no pudo demostrar una fuente de ingresos regulares que pudiera provenir de su actividad laboral, ahora conocemos que cuenta con una pensión de 592 euros derivada del reconocimiento de su condición de jubilado -se aportó en el acto del juicio Resolución del INSS de 28.8.2014- y sin perjuicio, ciertamente, de la existencia de una cuota hipotecaria que ha de pagar mensualmente de 500 euros.

Consecuencia de todo lo anterior es la inexistencia de una variación sustancial de las circunstancias por comparación entre las existentes al año 2010 y las que ahora se presentan. Se han descrito los actos jurídicos reiterados que, justo antes dejar de pagar la pensión, han provocado su aparente insolvencia, lo que se lleva a efecto con un ánimo esencial: la defraudar a su principal acreedora. No es que su conducta no deba ser premiada, es que debe ser reprochada, por grave y reiterada. En consecuencia, manteniéndose, como se mantienen los criterios esenciales que la sentencia de 13.1.2010 valoró para desestimar la reducción de la pensión -que incluso puede afirmarse que se han agravado, pues la alteración sustancial en la fortuna en modo alguno se presenta sobrevenida e involuntaria-, debe definitivamente desestimarse el recurso presentado.

CUARTO: Costas procesales.

La desestimación del recurso obliga a imponer al recurrente las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC . De igual forma, por no existir dudas serias de hecho o derecho, se acuerda imponer al recurrente-actor las costas causadas en la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1°.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Coro .

2°.- En consecuencia, revocamos la sentencia dictada el 13 de abril de 2015 y dejamos sin efecto el pronunciamiento que acuda reducir la cuantía de la pensión compensatoria, manteniendo el importe de la misma actualizado y con efectos desde el dictado de la sentencia de 13 de abril de 2015 .

3°.- Se reproduce el fundamento de derecho cuarto sobre costas procesales.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.