Sentencia Civil Nº 558/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 380/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/022524

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.2-2013/0022524

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 380/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Divorcio contencioso 738/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan María

Procurador/a/ Prokuradorea:FCO. DE BORJA FERNANDEZ LECUONA

Abogado/a / Abokatua: CALIXTO MANJON ARCE

Recurrido/a / Errekurritua: Gloria

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ARZUA AZURMENDI

Abogado/a/ Abokatua: JOSE FELIX DE LA TORRE MUÑECAS

S E N T E N C I A Nº 558/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

D/Dª. REYES CASTRESANA GARCIA

D/Dª. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de octubre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 738/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de Juan María apelante - demandante, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. FCO. DE BORJA FERNANDEZ LECUONA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. CALIXTO MANJON ARCE, contra D./Dª. Gloria apelado - demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE ARZUA AZURMENDI y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. JOSE FELIX DE LA TORRE MUÑECAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de marzo de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. FERNANDEZ LECUONA, en nombre y representación de Juan María , frente a Gloria , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. ARZUA AZURMENDI, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los anteriormente citados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y, entre ellos, la disolución del régimen económico matrimonial, estableciendo la siguiente medida:

Se atribuye a Gloria el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Sondika, DIRECCION000 Etrobidea número NUM000 , vivienda NUM000 NUM001 cuyo usufructo vitalicio y sucesivo fue legado a Juan María y a su esposa Gloria en los términos resultantes del testamento abierto otorgando por la madre de Juan María en fecha 14 de junio de 2011.

No ha lugar a realizar imposición de costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 380/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante D. Juan María recurre el pronunciamiento que atribuye a la demandada Dña. Gloria el uso de la vivienda conyugal, sita en Sondika, DIRECCION000 Etorbidea nº NUM000 - NUM000 NUM001 ., cuyo usufructo vitalicio fue legado a D. Juan María y a su esposa Dña. Gloria en testamento otorgado el 14 de junio de 2011 por la madre del apelante. Alega una errónea valoración de la prueba al sostener que es el recurrente Sr. Juan María quien ostenta el interés más necesitado de protección, atendiendo a la grave enfermedad que padece, con infracción de lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil . Se basa en que, aparte de que matrimonio tiene dos hijos mayores de edad y solteros, que tienen mala relación con el padre y uno de ellos vive con la madre en la que fue vivienda familiar, la familia tiene tres viviendas por herencia de la familia del apelante, para a continuación efectuar alegaciones en torno al estado de salud del apelante, así como del levantamiento de las cargas familiares por los hijos a su padre enfermo del art. 155 del Código civil , derecho de alimentos que quedan al margen del presente procedimiento matrimonial.

El recurso de apelación debe ser estimado, en los términos que se precisarán.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 , en modificación de medidas en torno a la discusión de la asignación del uso de la vivienda familiar una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, precisando que la decisión del hijo mayor de edad de convivir con uno de los progenitores no es factor determinante para la atribución del uso del domicilio familiar, retira la doctrina jurisprudencial fijada en Sentencia de 5 de septiembre de 2011 , en que la acuerda que 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Y razona:

'En este sentido, conviene traer a colación lo ya desarrollado en torno al contexto interpretativo por la reciente sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2013 (núm. 707/2013 ) que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores. En efecto, respecto a la primera delimitación, la sentencia declara que: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Ateniendo al materia probatorio obrante en autos, e incluso a la propia argumentación contenida en la sentencia recurrida, discrepamos del pronunciamiento que realiza la Magistrada de instancia sobre la atribución de la vivienda familiar, que pertenece en usufructo vitalicio a los dos litigantes, puesto que es el apelante Sr. Juan María el que ostenta 'el interés más digno de protección'.

Valorando las circunstancias concurrentes, atendiendo tanto a criterios de orden económico, es decir, posibilidades económicas de cada cónyuge, lo que incluye su patrimonio y la disponibilidad de otra vivienda, como a las circunstancias de salud de los esposos litigantes, comprobamos que: a) Situación personal: Ambos litigantes, de 61 años de edad, contrajeron matrimonio el 8 de diciembre de 1976, teniendo dos hijos, Carlos Ramón de 38 años y Dionisio de 30 años, siendo que ambos hijos tiene muy mala relación con el padre, y el hijo Carlos Ramón vive con su madre en la vivienda familiar; b) Situación económica: El recurrente percibe una pensión de invalidez de 1.457,31 euros mensuales, mientras que la apelada Sra. Gloria percibe unos ingresos por su actividad laboral de 1.173 euros mensuales medios en el año 2013, según nóminas que adjunta. La vivienda familiar perteneció a los padres del apelante, legando en usufructo la misma a los hoy litigantes y con sustitución fidecomisaria en favor del nieto Carlos Ramón . Además en dicha disposición testamentaria lega a su nieto Carlos Ramón el usufructo vitalicio de otra vivienda sita en Sondika, c/ DIRECCION001 nº NUM000 - NUM002 , y nombra heredero del remanente de la herencia a su otro nieto DionisioConsta que el apelante ha estado alojado en el albergue municipal de Elejabarri del 8 al 24 de octubre de 2014. c) Estado de salud: El apelante percibe una pensión de invalidez y consta acreditado que tiene diagnosticado una metástasis de adenocarnicoma desde finales de 2012, además de presentar, según el Servicio de Psiquiatría de AMSA, déficit cognitivo leve de probable etiología alcohólica con episodio depresivo moderado. Se han traído a autos informes de Osakidetza sobre ingresos en el Hospital Psiquiátrico de Zamudio, donde permaneció ingresado desde el 12 al 27 de diciembre de 2013, sin haber acudido con posterioridad al Centro de Salud Mental de DerioSegún informe médico forense de 19 de diciembre de 2014 el apelante presenta ' trastorno adaptativo mixto con deterioro cognitivo, con antecedentes de problemas por consumo de alcohol' habiendo sido ingresado en un centro psiquiátrico en varias ocasiones

Teniendo ambos litigantes similar capacidad económica, el estado de salud del esposo justifica que, al momento de la ruptura matrimonial, su interés merezca una mayor protección, y de ahí que deber ser él a quien debe asignarse el uso de la vivienda familiar. Ahora bien, dejamos constancia de que, con fecha 22 de abril de 2015, se la interpuesto demanda de incapacidad del Sr. Juan María ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao, con solicitud de medidas cautelares de autorización judicial de ingreso en centro adecuado a sus necesidades y de nombramiento de administrador judicial provisional, cuyo devenir judicial, que no consta en las presentes actuaciones, pudiera tener o no repercusión en la ocupación efectiva de la vivienda familiar.

En todo caso, la Sra. Gloria se encuentra en mejor disposición física y psíquica para poder acometer de forma inmediata la búsqueda de una alternativa para poder cubrir su necesidad de vivienda, siquiera fuera de una forma provisional.

Por imposición legal del art. 96.3 del Código Civil , debemos imponer una limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda al Sr. Juan María , que la vamos a fijar en dos años.

SEGUNDO.-No se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación en virtud del art. 398.2 de la LEC .

TERCERO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Juan María , representado por el Procurador D. Francisco de Borja Fernández Lecuona, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao, en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 738/13, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que debemos atribuir y atribuimos a D. Juan María el uso del domicilio familiar sito en Sondika, DIRECCION000 Etorbidea nº NUM000 - NUM000 NUM001 . durante el plazo de dos años, sin efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Juan María el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0380 15 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.