Sentencia CIVIL Nº 558/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 842/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0105216

Recurso de Apelación 842/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 830/2013

APELANTE::BANKIA S.A

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO::D. /Dña. Adrian

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

SENTENCIA Nº 558

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 830/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado,D. Adrian representado por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchinger, y de otra, como demandada-apelante,BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril y como demandado-apelado CAJAMADRID FINANCE PREFERRED S.A. sin representación ni defensa en esta alzada.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid, en fecha 5 de mayo de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda deducida por el Procurador Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger en nombre y representación de Adrian , contra BANKIA Y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de suscripción NUM000 y NUM001 y debo condenar y condeno solidariamente a la parte demandada a estar y pasar por la presente declaración y al pago de la cantidad de 87.400 euros con descuento de lo que ya se ha abonado como rendimientos brutos que en ejecución de sentencia se determinen, más el pago de los intereses y costas que se establecen en los fundamentos de derecho octavo y noveno de la presente resolución que no se transcriben en evitación de reiteraciones'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formuló demanda de juicio ordinario por Adrian contra BANKIA SA y Caja Madrid Finance Preferred SA en que se solicitaba la declaración de nulidad por vicio de consentimiento causado por dolo de la orden de suscripción de fecha 29 de mayo de 2009 de Participaciones Preferentes por importe de 87.400 euros y de cualquier documentación contractual relacionada con las mencionadas participaciones preferentes , libretas , contratos de depósitos de valores o administración a ellas vinculadas condenando a las demandadas a estar y pasar por esa declaración y condenando a las demandadas a la restitución reciprocas de prestaciones por efecto del artículo 1303 CC , con condena de las demandas a restituir a actor el importe de 87.400 euros , devolviendo el actor las participaciones preferentes o en su caso las acciones producto del canje obligatorio , y condenando al pago de intereses desde la fecha de la inversión , descontándose los rendimientos percibidos , subsidiariamente intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial y subsidiariamente desde la fecha de la demanda ; subsidiariamente se solicita la declaración de nulidad por vicio de consentimiento causado por error, en los mismos términos; subsidiariamente se insta la resolución contractual por incumplimiento de obligaciones de información diligencia y lealtad en la comercialización de las participaciones preferentes, con las mismas consecuencias. Las codemandadas se opusieron a la estimación de la demanda. En la sentencia dictada por el juez de instancia se desestima la excepción de caducidad y se estima la demanda en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100% por Caja Madrid, ahora Bankia .Las llamadas participaciones preferentes tenían su regulación en el momento de suscripción en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros , introducida por la Ley 19/2003 de 4 de julio , modificada por el artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 2011 de abril por la que se traspone la directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 16 de septiembre de 2009 en función especialmente de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

Las principales características para el inversor en participaciones preferentes son por tanto: la remuneración respecto la que se establece que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes; no otorgar -a diferencia de las acciones- a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión; no otorgar - igualmente a diferencia de las acciones- derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tener carácter perpetuo es decir no estar sometidas a vencimiento , aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso en determinadas condiciones y cotizar en mercados secundarios organizados.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada interpuso Bankia SA el recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: PRIMERA.- De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción. SEGUNDA.- breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia TERCERA.- De la relación contractual existente entre las partes. Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la actora. CUARTA.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la demandante en la compra de títulos: a) Del error en el caso. b) Inexcusabilidad del error. c) Firma del contrato sin haber leído su clausulado. QUINTA.- Error en relación con la carga de la prueba. Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega. SEXTA.- Sobre el supuesto incumplimiento por Bankia de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación. SÉPTIMA.- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda. NOVENA.-Inexistencia del incumplimiento contractual. DECIMA.- Inexistencia de conflicto de intereses. DECIMOPRIMERA.-.-Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la presente instancia.

Se presenta por el demandante apelado escrito de oposición al recurso en el que solicita la confirmación de la sentencia en sus propios términos.

CUARTO.-Se alega como primer motivo del recurso la indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad.

Conforme aclara la reciente STS del Pleno de 12 de enero de 2015 respecto del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros de inversión complejos por error en el consentimiento:'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato,'(...)

4-El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del

Consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.-Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendofundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorizacióncompetente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversiones actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Tal conocimiento de las circunstancias que le llevaron a considerar posible prestación de consentimiento viciado tuvo lugar cuando se dejó de percibir rendimientos y no fue posible la liquidación de las participaciones haciéndose consciente de los riesgos del producto adquirido, hechos respecto de los que en el momento de interposición de la demanda -junio de 2013- no había trascurrido notoriamente el plazo de caducidad de la acción de cuatro años.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO.-Como segundo motivo del recurso de apelación se alude a las funciones asumidas por Bankia en la adquisición de las participaciones preferentes. Según la recurrente no se ha prestado asesoramiento financiero -de acuerdo con lo establecido en el artículo 63.1g de la Ley del Mercado de Valores , en relación con el Real-Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades que prestan servicios de inversión- ya que la adquisición de los títulos por la parte actora se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución lo que comporta una importante diferencia en cuanto a las obligaciones exigibles para un supuesto asesoramiento financiero. No ha asumido Bankia en fin una posición de asesor financiero limitándose a comercializar los títulos cumpliendo los requisitos de información.

Es hecho no controvertido que tal como se relata en el escrito de demanda fue la entidad bancaria la que ofreció la adquisición de participaciones preferentes de 2009. Como señala la STS de 7 de julio de 2014 :'Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

En el mismo sentido la STS de 20 de enero de 2014 aclara: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 7 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Nos encontraríamos en consecuencia ante la prestación de servicio de asesoramiento, bien entendido que la obligación de información - aun con sus especialidades en este caso como la relativa al carácter preceptivo de test de idoneidad además de test de conveniencia- compete en todo caso a la entidad financiera y en consecuencia la no prestación de servicio de asesoramiento no eximiría a la entidad financiera contratante de desplegar su deber de información de forma adecuada y suficiente.

SEXTO.-Se alude en el escrito de apelación a la inexistencia de nulidad radical, nulidad por infracción de normas imperativas e inexistencia de incumplimiento contractual. La sentencia que aquí se recurre estima la pretensión de nulidad por vicio del consentimiento al amparo del artículo 1300 CC siendo por tanto este pronunciamiento contra el único que cabe alzarse en apelación.

En los restantes motivos de recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida al apreciar ésta la existencia del error excusable de los actores al prestar su consentimiento. Se alega por el apelante que de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que los contratantes fueron informados adecuadamente. Se alega igualmente existencia de error en relación con la carga de la prueba por corresponder a los actores la prueba del vicio de consentimiento.

Pues bien, a este respecto se acredita que la información precontractual que se facilitó al sr Adrian consistió en: orden de suscripción en que consta haber recibido el ordenante información sobre el instrumento financiero al que se refiere la orden; resumen de la emisión de Participaciones Preferentes Serie II; test de conveniencia con resultado de conveniente; documento de información de riesgo (documento núm. 2 de la contestación).

Recuerda la STS 5 de marzo de 2013 'Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, son de especial interés las sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 .

La primera dice: 'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negocia les una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte 'Y la segunda: 'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

En cuanto al perfil de la parte actora, el sr Adrian , carece de conocimientos financieros tanto por su formación ni por su experiencia inversora tal como se hace constar en la sentencia recurrida. En atención al perfil descrito la información acreditada por la parte apelante es a todas luces insuficiente tal como se ha expuesto en la sentencia de instancia. El perfil de la parte actora y la complejidad del producto exigían que la información - cuya prueba compete a la demandada - tuviera un alcance mayor al que simplemente consta en la documentación aportada. Es necesario exponer en este punto el alcance del deber de información en los contratos bancarios que se expone detalladamente en STS de 20 de enero de 2014 (referida a un contrato de swap) en los siguientes término: ', Alcance de los deberes de información y asesoramiento 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende . Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría 5 informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. 7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

La entidad ahora apelante incumplió en definitiva los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV así como los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 .

La STS nº 840/2013 de 20 de enero de 2014 , analiza la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

En la sentencia recurrida con base en la prueba practicada se concluye acertadamente y sin vulneración de las reglas de la carga de la prueba que la omisión de información suficiente y adecuada sobre elementos esenciales del contrato ha dado lugar a la prestación del consentimiento viciado por desconocimiento por parte de la demandante de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, valoración probatoria que se considera ajustada a derecho en atención al perfil de la contratante y contenido de la información facilitada .

Consecuencia de lo anterior es que el contrato de suscripción de participaciones preferentes no nació como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quien lo otorgó dado que medió vicio del consentimiento, por lo que el contrato es nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 1300 CC , tal como se resuelve en la sentencia apelada.

Los motivos de recurso han de ser en consecuencia desestimados

SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDADA BANKIA S.A, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 5 DE MAYO DE 2014 EN AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 830/2013 SEGUIDOS EN JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 35 DE MADRID QUE DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE ,

2º PROCEDE LA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTA ALZADA.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante BANKIA S.A. de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a