Sentencia CIVIL Nº 558/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 731/2015 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000558/2016

IIma. Sra. Presidente

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

IImos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña, a 25 de noviembre del 2016.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 731/2015, derivado delProcedimiento Ordinario nº 268/2014 - 00, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla; siendo parteapelante, la demandante, Dña. Camino ,representada por la Procuradora Dª Susana Laplaza Aysa y asistida por el Letrado D. Alfonso Zuazu Moneo; parteapelada, la demandada, CONSTRUCCIONES MERINO ARREGUI S.L.,representada por la Procuradora Dª Isabel Ortueta Condón y asistida por el Letrado D. Bixente Nazabal Auzmendi.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 268/2014 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Queestimando parcialmente la demandainterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Laplaza Aysa, en nombre y representación de Dña. Camino contra la mercantil'Construcciones Merino Arregui S.L.'representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortueta Condon, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida demandada, a que una vez sea firme esta sentencia, pague a la actora la cantidad de veintidós mil trescientos ocho euros con noventa y siete céntimos (22.308,97€) con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial e incrementados en dos puntos a partir de esta resolución y hasta su completo pago, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dña. Camino .

CUARTO.-La parte apelada, CONSTRUCCIONES MERINO ARREGUI S.L., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el 7 de junio de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a)Recurre la actora la sentencia que estimó en parte la demanda, de la forma recogida en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, condenando a la constructora demandada a pagar la cantidad de 22.308,97 euros.

Tras valorar en'conjunto la prueba practicada, tanto el interrogatorio de las partes enfrentadas, como las testifícales y periciales', estando acreditado que la caseta presenta'importantes defectos constructivos, en concreto, fisuras en los muros de fachada, hueco entre la parte inferior de la solera y el terreno y disgregación del rejuntado de la baldosa cerámica en el suelo de la caseta, asociados según concluye el perito Sr. Jose Antonio al tipo de terreno y cimentación de la caseta', la juez de primera instancia argumenta que'existe una concurrencia de culpas, atribuyéndose un 50% de la misma a cada parte', por 'ser evidente' que la demandada 'incurrió en responsabilidad al ejecutar una cimentación insuficiente para albergar encima una caseta', pues siendo cierto que en'un principio sólo se le encargó la elaboración de una losa, no hay duda de que después tuvo conocimiento de que se iba a realizar una caseta, dado que se le encargó la elaboración de las paredes', sin que sea de'recibo', tratándose de una'constructora con experiencia', que 'se preste a ejecutar unas paredes para soportar una estructura, sin proceder antes a realizar la correspondiente excavación del terreno y compactación, máxime siendo conocedora de que se trataba de un suelo arcilloso, tal y como se deriva del hecho de haber efectuado movimientos de tierra para la acometida de la red de saneamiento', aunque no podía imputarse a la misma toda la responsabilidad toda vez que no fue la que ejecutó la totalidad de la obra, 'siendo responsable al 50% la actora, ya que no facilitó el proyecto a la demandada y como promotora fue quien decidió contratar de forma independiente a los distintos intervinientes, en concreto a quienes colocaron la estructura sobre las paredes, y a quienes competía tanto realizar los cálculos de la misma, como verificar si la cimentación que existía era suficiente para soportar la estructura'.

b)En el primer motivo del recurso la apelante sostiene que la sentencia del Juzgado realiza una'inmotivada, injustificada e inexistente concurrencia de responsabilidad'.

En apoyo del motivo realiza un extenso alegato del que cabe extraer las siguientes alegaciones principales:

- Está acreditado que la demandada'no extremó la diligencia debida ni al planificar la cimentación, omitiendo cualquier tratamiento previo del terreno, ni al ejecutar la misma, utilizando un hormigón manifiestamente inadecuado para la ejecución de una solera que debía soportar la edificación de una caseta', encontrándose en su actuación la 'causa eficiente de las deficiencias que han llevado a la edificación a la situación de ruina, pues en las condiciones de la cimentación se encuentra el origen, indubitado e indiscutido durante todo el proceso, de los vicios constructivos advertidos en la caseta una vez finalizada la construcción de la misma'.

- Exclusivamente en'manos de la demandada, por sus propios conocimientos y experiencia, estuvo la posibilidad de adoptar medidas constructivas para evitar las deficiencias que han llevado prácticamente al colapso de la edificación'.

Aunque'podrá no ser el constructor quien decida si se hace o no un estudio geotécnico (.) a él corresponderá poner de manifiesto a la propiedad cualesquiera contingencias que, afectantes al suelo, puedan requerir plantear dicho estudio o modificar la técnica constructiva, máxime cuando se trate de una contingencia tan común como es la incidencia del agua', no habiendo quedado acreditado que esos requerimientos se hubieran efectuado.

Tratándose de deficiencias en la construcción'el primer responsable por no haber observado las reglas de la buena técnica constructiva es el constructor, y todavía más cuando el error principal se sitúa en la naturaleza del hormigón utilizado para la ejecución de la obra de la solera o losa de cimentación', no desprendiéndose 'otra responsabilidad de lo previsto en el apartado a) del art. 17 de la LOE ', al haber asumido contractualmente la 'obligación de ejecutar las obras de estructura de la caseta (solera o losa, muros o paredes perimetrales de la edificación y zunchos de acogida de la estructura de madera de cubierta'.

No queda exonerada de responsabilidad la constructora porque se hubiera limitado a ejecutar lo contratado o la propiedad no presentara objeciones, al haber omitido poner en práctica en la ejecución de la obra contratada las'reglas básicas de la técnica constructiva', conocidas o que debía conocer'sobradamente por su acreditada experiencia'.

El hecho de que la constructora no ejecutara la totalidad de la obra no empiece a considerarla responsable.

- Se desconoce cuál es la causa de imputación de responsabilidad a la actora.

Es 'anormal atribuir responsabilidad a quien se ha limitado a definir las características básicas y funcionalidades de la edificación, caseta, que quería obtener a la culminación del proceso constructivo, y a contratar a las distintas empresas que, al menos aparentemente y según la experiencia previa que le acreditaron previamente, podían garantizarle la obtención de un resultado'.

Aunque no se entregó proyecto técnico alguno, se entregaron dos planos o gráficos de los que'resultaban las características esenciales de la edificación' que quería obtener la actora a la finalización de proceso constructivo', elaborando en base a los mismos la constructora sus presupuestos y en ellos'contempló las distintas unidades de obra y las condiciones y materiales para su ejecución', hasta el punto de que no sólo contempló los zunchos sobre los que se ubicaría la cubierta, sino también el hormigón armado para su ejecución, lo que'únicamente pudo hacerse desde el conocimiento previo de la existencia de una estructura de madera sobre la edificación'.

Tampoco'se justifica de qué manera incide en la ruina del edificio, o en la conducta seguida por la constructora, la inexistencia de un proyecto técnico, por cuanto la propia naturaleza menor de la edificación (caseta de ocio) no exigía la confección de dicho proyecto, ni la intervención de facultativos durante la ejecución de la obra'.

Nada permite concluir que los vicios obedezcan a'una suerte de descoordinación entre los diferentes gremios o empresas participantes en el proceso constructivo'.

- No se entiende que la sentencia del Juzgado atribuya a la empresa encargada de la ejecución y colocación de la cubierta la obligación de 'verificar si la cimentación que existía era suficiente para soportar la estructura'.

b)El motivo se desestima.

b.1 El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, pero tiene el limite marcado por el principio'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv .

Por ello, esta Sección debe partir de la responsabilidad que la sentencia del Juzgado atribuye a la constructora demandada, en un porcentaje del 50%, al haberse aquietado dicha parte a ese pronunciamiento, de manera que la única cuestión que puede examinarse es la atinente a la concurrencia de culpas apreciada por la juez de primera instancia.

b.2 A juicio de esta Sección para resolver la citada cuestión resulta decisivo determinar si la obra ejecutada requería un proyecto.

Al respecto, el at. 2.2 LOE considera 'edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4 ',entre otras, a las 'obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta'.

Habrá de analizarse, por tanto, si la edificación litigiosa, que alberga un aseo, una pequeña cocina y un lugar de almacenaje de herramientas y aperos para el cultivo y cuidado de huerto y jardín, es una 'construcción de escasa entidad constructiva y sencillez técnica'.

A estos efectos resulta útil partir de la doctrina sentada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo al interpretar el art. 9.1.7 c) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales [ SSTS 6 marzo 1978 ( RJ 1978, 920), 21 febrero 1984 (RJ 1984, 1083)].

Conforme a la misma las 'obras menores' se caracterizan'por ser de sencilla técnica y escasa entidad constructiva y económica, consistiendo normalmente en pequeñas obras de simple reparación, decoración, ornato o cerramiento que no precisan de proyecto firmado por profesionales titulados, ni de presupuesto elevado'.

Tales características no son predicables de la obra ejecutada por la actora, en cuanto no se limitó a introducir un 'contenedor marino'metálico en la parcela, sino a construir una'caseta'de una sola planta con cubierta de madera que no puede considerarse una construcción'de escasa entidad constructiva y sencillez técnica', como lo demuestra el hecho de que surgieran problemas por la composición arcillosa del terreno.

b.3 El supuesto de concurrencia de culpas se admite por la jurisprudencia cuando en la producción del hecho dañoso ha concurrido comportamiento culposo o negligente del perjudicado y conlleva la consiguiente compensación económica [ SSTS 25 junio 1991 ( RJ 1991, 4622), 25 febrero 1992 (RJ 1992, 1554 ) y 17 mayo 1994 (RJ 1994, 3588)].

Esta Sección comparte el criterio de la sentencia apelada por ajustarse a la doctrina jurisprudencial que en supuestos en que se acomete una obra sin dirección facultativa considera que el defecto constructivo ' es imputable en gran parte al propietario de la obra, a quien incumbía su contratación y el abono de los honorarios correspondientes',por lo que su 'negligencia' debe ser 'tenida en cuenta a efectos de compensarla con la responsabilidad de los intervinientes en la obra, obligándola a soportar por sí misma una parte de los daños causados, más que por razones de equidad o con base en una compensación obligacional, en aras de una compensación de culpas con apoyo implícito en el art. 1902 del Código'[ SSTS 20 febrero 1986 (RJ 1986 , 689) 7 de febrero de 1994 (RJ 1994, 919)].

Debe tenerse en cuenta que el constructor es 'el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato', siendo obligación suya, entre otras, ejecutar la obra 'con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto'( art. 11 LOE ), estando acreditado que la actora, ahora apelante, no proporcionó el proyecto.

En el recurso se sostiene que carece de relevancia que no existiera un proyecto técnico atendida la'naturaleza menor de la edificación' y que se entregaron dos planos o gráficos de los que 'resultaban las características esenciales de la edificación'.

Sin embargo, aparte de que no puede considerarse que la'caseta' fuera una construcción'de escasa entidad constructiva y sencillez técnica', del interrogatorio de la actora y las manifestaciones realizadas por el perito de la actora al ratificar los informes aportados con la demanda, se desprende que esos planos o gráficos no suplen la carencia de proyecto.

En su interrogatorio la actora reconoció que los mismos sólo recogían la 'volumetría' de la caseta (minuto 12:44) y el perito Sr. Jose Antonio señaló que en los mismos se podía 'intuir' las características de la cubierta, pero no el tipo de tejas ni de vigas (minuto 13:37) y por ello si le hubiesen entregado los dos planos o gráficos habría preguntado'a ver que es exactamente lo que tengo que construir' (minuto 13:38).

Con reiteración esta Sección ha señalado que el constructor no es un mero agente ejecutor de las órde¬nes de la direc¬ción facul¬tati¬va, que carezca de cierta capaci¬dad críti¬ca, sino que es un profe¬sio¬nal de la construc¬ción, que ha de tener conoci¬mientos técnicos suficientes o, si carece de los mismos, debe solici¬tar las oportunas instruccio¬nes de la dirección faculta-tiva cuando en el Proyecto no se recogen todas las especifica¬cio-nes construc¬tivas necesa¬rias para la adecuada ejecución de la obra [ SSTS 22 septiembre 1986 (RJ 1986, 4781) y 26 diciem¬bre 1995 (RJ 1995, 9399)].

Pero en el caso ahora enjuiciado ni hubo dirección facultativa, ni se entregó el proyecto.

SEGUNDO.- a)En el segundo motivo del recurso se solicita la inclusión en los daños y perjuicios de los honorarios de los informes técnicos, con cita de las sentencias de Tribunal Supremo de 6 de abril de 1994 ( RJ 1994, 2940), 26 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 37 ) y de la Audiencia Provincial de Navarra de 16 de junio de 2006 (JUR 2006, 211164).

b) El motivo se desestima.

- Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 6 abril de 1994 establece que'el artículo 1591 del Código Civil (.), en el caso de ruina de un edificio por vicios de construcción, (.) impone al contratista la obligación de responder de los daños y perjuicios causados, y dentro de este último concepto tiene plena incardinación el importe de los honorarios correspondientes a un dictamen facultativo que el actor se vio forzado a contratar, como único medio de poder formular su demanda con la debida y exigible aportación de los presupuestos fácticos (.) sustentadores de la misma y delimitadores de la acción ejercitada'.

Pero, como señala la juez de primera instancia en su sentencia, esa'era la postura mayoritaria en cuanto al deber resarcitorio del importe de los dictámenes periciales aportados con al demanda en materia de vicios ruinógenos dentro del ámbito de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto el informe de parte no tenía un verdadero carácter pericial, con lo que no podía ser incluido como costas', mientras que la vigente Ley Procesal'en diversos preceptos da por sentado que los gastos derivados de un dictamen pericial, dado que ahora tienen el carácter de prueba pericial tanto los emitidos a instancia de parte y acompañados tanto en su demanda como en su contestación, como los emitidos por perito designado judicialmente, tienen el carácter de costas ( artículo 339.2 , 241 , 242 , 245 , 246 , 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debiendo sujetarse a las reglas principios de determinación, condena e impugnación a los preceptos que regulan las costas'.

- Por otro lado, la sentencia de 26 noviembre de 2013 establece que en el caso de 'gastos ocasionados por peritaciones y tasaciones, sólo podrían incluirse en la tasación los honorarios del perito que hubiere intervenido como tal en el proceso, por haber elaborado un informe pericial de parte y lo que hubiera tenido que abonarse como anticipo al perito judicial, así como el coste de la comparecencia de un testigo perito al acto del juicio', mientras que los'costes de los informes y valoraciones que hubieren sido aportadas al juicio no como prueba pericial, al amparo de lo regulado en los arts. 335 y ss. LEC , sino como documentos que contienen, además de información, valoraciones técnicas, no tienen la consideración de gastos procesales susceptibles de ser reembolsados como costas, en caso de condena a la otra parte, sin perjuicio de que la comparecencia al juicio del testigo perito hubiera podido ocasionar un gasto encuadrable en el nº 4 del art. 241.1 LEC '.

En el caso ahora enjuiciado los honorarios devengados por el perito Sr. Jose Antonio han de incluirse en la tasación de costas por haber intervenido como tal en el proceso, al contrario de lo que ocurría en el supuesto enjuiciado por la sentencia de 26 de noviembre de 2013 , donde el 'coste de peritaciones'que se reclamaba no se refería a la actuación de los peritos que habían intervenido en el proceso, sino a 'los costes de los que intervinieron extrajudicialmente y con anterioridad al inicio del proceso, en la determinación de las causas del siniestro'.

TERCERO.-De conformidad con el art. 398 LEciv , procede imponer a la apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apela¬ción inter¬puesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tafalla , en el juicio Ordinario 268/2014, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.