Sentencia CIVIL Nº 558/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 318/2017 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00558/2017
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0014876
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000574 /2016
Recurrente: ASCENSORES LIMARLIFT SL
Procurador: JESUS USON SANAU
Abogado: GERARDO BENITEZ SEGURA
Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002
Procurador: OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO
Abogado: JUAN FACI LOPEZ
SENTENCIA NUMERO: 558-2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de, de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 574/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
20 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 318/2017, en
los que aparece como parte apelante, ASCENSORES LIMARLIFT SL , representada por el Procurador de
los tribunales, Sr. JESUS USON SANAU, asistida por el Abogado D. GERARDO BENITEZ SEGURA, y como

parte apelada, C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 , representada por el Procurador
de los tribunales, Sr. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, asistida por el Abogado D. JUAN FACI LOPEZ,
en cuyos autos con fecha 16-2-2017 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda y de la reconvención y compensando los respectivos créditos que ostentan los litigantes entre sí: 1º). Se estima justificada la resolución unilateral y anticipada del contrato realizada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 , ZARAGOZA.

2º). Se condena a ASCENSORES LIMARLIFT S.L. a pagar la cantidad de 537,29 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

3º). Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Impugnación del recurso y adhiriéndose a la interposición de recurso, oponiéndose a la impugnación formulada mediante escrito presentado por el Procurador Sr. Sanau. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 12-7-2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.-LOS RECURSOS.

Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ascensores Limarlift SL y de la impugnación de la resolución formulada por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de Zaragoza la sentencia de 16/2/2017 .

Son motivos del recurso interpuesto por Ascensores Limarlift SL : a) error en la valoración de la prueba; b) que la factura reclamada por la apelante ascendió a 18.383,42 euros (IVA incluido) y la pretensión compensatoria del contrario lo es sin IVA (daños y perjuicios) por la que acreditaría la apelante 1.998,35 euros; c) improcedencia de repercutir unos supuestos daños por importe de 16.385,07 euros ya lo sea por supuesta falta de reparación ya por supuestos defectos de mantenimiento que en todo caso se niega; d) falta de justificación de la resolución anticipada.

Es motivo del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de Zaragoza la no imposición de costas a Ascensores Limarlift SL por la íntegra desestimación de la demanda por ella interpuesta.



SEGUNDO.-TERMINOS DEL DEBATE Y SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

A) Por Ascensores Limarlift SL se ejercitó contra Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 acción en reclamación de la cantidad de 26.162,43 euros que desglosó en: - 4.685,01 euros por sustitución de puertas automáticas de cabina de la casa NUM003 .

- 18.383,42 euros por corrección de deficiencias encontradas tras inspección periódica de los mismos por la DGA.

- 3.094 euros en concepto de indemnización por resolución anticipada e injustificada del contrato de mantenimiento renovado el 22/6/2010 por plazo de cinco años.

B) La oposición de la Comunidad demandada se amparó en: - Afirmar que el inicio de las relaciones entre los litigantes no se inicia con contrato de mantenimiento de 2010, siendo el inicial de 2005.

- Destacar que entre 2005 - 2006, por considerarlo necesario la mantenedora, se acometieron trabajos de mejora y acondicionamiento de los distintos elevadores por coste de más de 60.000 euros, aparte del importe que se percibía por el mantenimiento.

- Calificar la resolución como justificada.

- Negar que se llegaran a instalar las puertas presupuestadas.

- Negar que los trabajos de subsanación se realizaran completamente, de conformidad, destacando que los ascensores no superaron nueva Inspección de la DGA de 2013, entendiendo que no deberían abonarse los trabajos de subsanación de deficiencias de 2007, ni siquiera los escasos realizados y que la actora debería indemnizar los daños y perjuicios derivados de su actuación , pese a lo cual por ser análogos los importes reclamados y los de los perjuicios interesó la compensación de cantidades (importes netos sin IVA) y ello por no poder determinarse del presupuesto, factura, ni partes de trabajo el coste efectivo de las partidas ejecutadas y no ejecutadas.

- Negar que se reconociera deuda, destacando el tiempo transcurrido desde la supuesta realización de trabajos a la facturación y reclamación judicial, las diversas actas en que se trató la cuestión y a como, antes de conocer el informe pericial de daños , estuvieron de acuerdo en negociar el pago de lo efectivamente ejecutado.

C) La Comunidad formuló reconvención en solicitud de: - Declaración de correcta resolución del contrato de mantenimiento por los reiterados y graves incumplimientos de la reconvenida.

- Declaración de no haber lugar al pago de factura de sustitución de puertas por no haberse efectuado los trabajos.

- Compensación de lo reclamado con la valoración de daños por trabajos no ejecutados o defectuoso mantenimiento (importes netos sin IVA) y condena a la reconvenida al pago de 537,29 euros.

- Declaración de cobro indebido por importe de 3.606,68 euros por ser inferior el número de paradas.

- Son hechos destacables de la reconvención: el defectuoso mantenimiento de los ascensores que ha ocasionado perjuicios a la Comunidad y puesto en riesgo a los trabajadores, siendo preciso clausurar uno de ello; los daños provocados a la Comunidad por el defectuoso mantenimiento, siendo preciso subsanar deficiencias ya existentes en 2007 y defectos achacables al defectuoso mantenimiento; el cobro indebido por la diferencia entre el número de paradas de ascensores que consta en contrato y las reales.

D) Ascensores Limarlift contestó la reconvención y: - Negó defectuoso mantenimiento de los ascensores, destacando la correcta ejecución de subsanación de defectos detectados en 2007, según partes de trabajo e informe de ECA.

- Negó la existencia de daños provocados por defectuoso mantenimiento.

- Negó supuesto cobro indebido por divergencia en número de paradas, destacando que según carta de 8/6/2012 el precio se ajustó a tanto alzado y no por numero de paradas .

E) La sentencia ahora apelada: - Ve llamativo el tiempo transcurrido entre la ejecución de los trabajos, la emisión de las facturas y la reclamación de las mismas, no dando por acreditado el motivo expuesto por la demandante para ello (supuesta petición del administrador por dificultad económica de la Comunidad).

- Da por probado el encargo de los trabajos y la aceptación de los presupuestos pero: a) en relación a la reclamación por sustitución de puertas no tiene por acreditado el trabajo; b) en relación a la factura por subsanación de deficiencias de inspección 2007-2008, parte del importe reclamado sin IVA de 15.847,78 euros, al pretender la demandada compensación del importe con otras cantidades que reclama.

- En relación al crédito compensable alegado por la Comunidad: a) da por acreditada la existencia de defectos no corregidos por la mantenedora; b) tiene por probados defectos de mantenimiento que además de la inmovilización de uno de los ascensores han provocado daños colaterales acortando la vida útil de los ascensores; c) no tiene por acreditado pago indebido relacionado con la divergencia entre número de paradas de ascensores que constan en el contrato de mantenimiento y número real; d) en consecuencia estima justificada la resolución y aplicando compensación condena a Ascensores Limarlift al pago de 537,29 euros, con sus intereses y no condena en costas a ninguno de los litigantes.



TERCERO.- RELACION CONTRACTUAL ENTRE LOS LITIGANTES.

El conflicto entre los litigantes se enmarca en la relación contractual de mantenimiento de ascensores, de reparación de los mismos y de resolución del contrato de mantenimiento. Efectivamente las partes litigantes celebraron un contrato ( arts. 1.544 , 1.588 y siguientes del Código Civil ) en virtud del cual la empresa de mantenimiento se compromete a la ejecución de una obra o a la prestación de un servicio periódicamente, con carácter de tracto sucesivo, a cambio de un precio, tomándose en consideración en este tipo de contrato, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, exigiéndose en consecuencia al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto ( artículo 1.258 del Código Civil ), conforme a las exigencias de la buena fe y al uso, entendiéndose este último como la práctica seguida ordinariamente en un determinado lugar, y dentro de las obligaciones de la buena fe, la obligación del contratista de verificar la obra con la diligencia precisa y con arreglo a las normas de su 'lex artis' que ha de conocer y que, por lo general, ignora el dueño de la obra, estando por lo tanto obligado a cumplir sus labores de mantenimiento con las características adecuadas a su fin y en condiciones normales de aptitud e idoneidad.

Efectivamente el 23/6/2005 se celebró contrato de mantenimiento de los ascensores entre los ahora litigantes, por plazo de cinco años del que destacamos: - Se contrata la modalidad que denominan normal.

- No consta aportado en su integridad, faltando la hoja en que aparecía la cláusula quinta sobre modalidad contractual y trabajos incluidos.

- La decisión de reparación o sustitución de piezas será de la mantenedora que asume la responsabilidad ante la Delegación de Industria o ECA.

- Se excluyen del contrato las reparaciones no mecánicas, la revisión general obligatoria y las modificaciones y variaciones que como consecuencia de disposición legal puedan afectar en un futuro al ascensor.

Tal contrato de mantenimiento fue objeto de renovación y del contrato suscrito el 22/6/2010 destacamos que Ascensores Limarlift se obligaba a: - realizar el mantenimiento preventivo de las partes mecánicas, hidráulicas, en su caso, y eléctrico - electrónicas que componen los ascensores, según un programa de revisión exhaustivo establecido al efecto y acorde con la Reglamentación Vigente.

- comunicar a la propiedad los elementos de los elevadores que han de ser reparados o sustituidos por apreciarse que no se encuentran en las debidas condiciones de funcionamiento o si los aparatos no cumplen las condiciones de la reglamentación vigente que les sean aplicables.

- interrumpir el servicio del aparato elevador cuando se aprecie riesgo de accidente, comunicándolo a la Delegación de Industria y manteniendo el servicio interrumpido hasta que se realicen las pruebas necesarias y la Delegación autorice la puesta en marcha.

- asesorar a la propiedad en cuantas cuestiones demande sobre los servicios de mantenimiento, reparación y modernización .

- informar sobre la legislación vigente y sobre las revisiones periódicas obligatorias, planificando la instalación para el óptimo cumplimiento de la Reglamentación Vigente - efectuar propuestas de mejora de los servicios de mantenimiento y reparación-modernización, adecuando el servicios y las instalaciones a las condiciones de uso, seguridad servicios y confort que requiere el edificio.

- serán de cuenta de la propiedad las reparaciones o sustitución de aquellos materiales o piezas deterioradas por el mal uso o por causas ajenas a la utilización racional de las instalaciones ... y asimismo cualquier cambio en las características o aportación de elementos no incluidos originariamente en el proyecto del ascensor, desperfectos en decoración de cabina, hojas y marcos de puertas, así como modificaciones por nuevas normativas que en el futuro pudieran ser exigidas por organismos oficiales.

Tal relación contractual se mantuvo hasta la remisión por la Comunidad a finales de enero de 2014 de fax resolviendo anticipada el contrato por la causa alegada de incumplimiento del contrato y al que se opuso Ascensores Limarlift.

Es decir, durante nueve años Ascensores Limarlift SL ha sido la única empresa encargada del mantenimiento de ascensores y de la ejecución de trabajos encomendados o precisos fuera de tal contrato.



CUARTO- LA RELACIÓN ENTRE LOS LITIGANTES EVIDENCIADA EN ACTAS DE JUNTAS.

Son diversas las alusiones a ascensores que constan en las diversas Actas de Juntas Comunitarias o de Gobierno: a) En la de 21/6/2005 reunión de presidentes de la Comunidad con la mantenedora se alude a haberse aprobado, en Junta de 15/6/2005, oferta de reparación de instalación para cada ascensor (grupo tractor, cuadro maniobras dúplex con variador) y ello en relación a los trece ascensores, en un plazo de cuatro años, afectando las primeras actuaciones a las casas NUM000 y NUM001 por coste de 32.279 euros, así como ampliar el contrato de mantenimiento por un plazo adicional de cuatro años, hasta 1/7/2010.

b) En la de 21/6/2007 (en sentido análogo a la de Junta de Presidentes de 14/6/2007) se alude a la suspensión de derramas para pago de reparación de instalación de ascensores por no cumplirse la agenda por dificultad en el aprovisionamiento de materiales, destacando haberse completado los de la casa NUM004 y estar pendientes los ascensores de las casas NUM005 , NUM006 , NUM002 y NUM007 . Respecto a las puertas del ascensor de la casa NUM003 se ha solicitado presupuesto de reparación o sustitución en razón a las constantes averías, mencionando su contenido, importe de 4.038,80 euros más IVA, que es aprobado por unanimidad, facultado a la Junta ordenar la ejecución y pasar la oportuna derrama extra. En ruegos y preguntas se deja constancia de la próxima revisión técnica de los trece ascensores por Cía autorizada ECA e importe de 1.851,75 euros, así como de la existencia de una factura pendiente de pago a Limarlift por la reparación de los ascensores de Casa NUM004 e importe 19.019,50 euros.

c) En la de 22/9/2008 se deja constancia que la Compañía Limarlift no ha procedido todavía a ejecución de los trabajos pendientes de la revisión de la DGA y tampoco a la sustitución de puerta de embarque del ascensor de la casa NUM003 , habiendo sido requerida para hacerlo de inmediato y contestando vía fax que acometerá estos trabajos.

d) En la de 8/7/2010 se acuerda requerir a Limarlift para que proceda a terminar todos los trabajos que se derivan de las disconformidades detectadas por la última Inspección técnica sobre los ascensores del edificio.

e) En la de 27/6/2013 en ruegos y preguntas se afirma que hace escasos días se recibe factura de Ascensores Limarlift de fecha 29/6/2010 por trabajos realizados según presupuesto de 28/2/2008 e importe de 18.383,42 euros y reclamando su pago, solicitándose explicaciones a los cinco años transcurridos y no haber presentado el cobro, acordando solicitar explicaciones tanto a Limarlift como a la Administración. Y así como tratar en Junta la corrección de deficiencias después de la última revisión de la DGA.

f) En la de 30/9/2013 Limarlift aporta presupuesto de corrección de defectos encontrados en los ascensores por importe de 6.461 euros más IVA y presenta la reclamación de factura de 29/6/2010 de 18.383,42 por trabajos correctores de las deficiencias detectadas en su día, aludiendo a acuerdos con anterior administrador para no facturar los trabajos por estarse acometiendo otros y no poder afrontar los pagos.

Existen diversas intervenciones en Junta, entre ellas: de aquel que negoció la renovación de contrato en 2010 sin que se le informara de esta reclamación ; de presidente que evidencia la ausencia de firma o firma ilegible de partes de trabajo; de vecino en favor del pago; de otros en contra por lo anormal del tiempo transcurrido; de presidente que afirma que un responsable de Limarlift ha transmitido que si pagan la factura asumirían el importe de las adecuaciones, propuesta que se recibe con estupor, destacando que no se ha recibido documentación fiscal de las mismas..., constado escrito de un vecino con referencias a los ingentes pagos efectuados a Limarlift desde 2006 por reparaciones , mejoras.

g) En la de 1/10/2013 en la que está presente por Limarlift el Sr. Jose Augusto se le vuelve a transmitir que se le ha requerido documentación que ayude a analizar la factura (partes de trabajo con detalle de materiales por ascensor, documentación de la justificación del pago de impuestos generados por la factura), argumentando el Sr. Jose Augusto que se aprobó el presupuesto, se ejecutó la obra y se requirió el pago a través del Administrador Sr. Abilio , plasmándose el descontento de la comunidad tanto por el desconocimiento de facturas, autenticidad de trabajos, no presentar documentación, partes de trabajo legibles, documentación fiscal..., excusando el Sr. Jose Augusto que la persona que tenía que traerla se ha retrasado, indicando el Sr. Jose Augusto que encargará a una ECA y a su cargo la revisión de todos los trabajos realizados en 2008, así como facilitará documentación fiscal... respondiendo el Presidente que la Junta tomará la determinación de solicitar segunda valoración para conocer la ejecución de los trabajos y si son acordes a precio de mercado. Asimismo se hace referencia a la condonación de los 6.461 euros hecha por Julio de Limarlift correspondientes a la revisión obligatoria a realizar en noviembre de 2013 afirmando el Sr. Jose Augusto que tal Sr. no estaba autorizado para realizar esa propuesta y que él como director de Limarlift se compromete a descontar la cantidad exacta que la Comunidad pago al Sr. Abilio como indemnización.



QUINTO.- FACTURAS RECLAMADAS EN LA DEMANDA, INSPECCIONES ECA E INFORME PERICIAL.

El 15/6/2007 Ascensores Limarlift SL presupuesta, en relación a la casa NUM003 la sustitución de puertas automáticas en los dos embarques de la cabina (suministro y colocación con regulación de todas cerraduras de la puertas exteriores sustituyendo aquellas que no estén soldadas por otras nuevas sin soldar para poder regularlas. El 7/7/2008 se remite burofax a Limarlift por el Administrador de Fincas Sr. Abilio , que lo era de la Comunidad demandada solicitando que en el supuestos de persistir la situación de frecuentes averías en el portal NUM003 se proceda al cambio de las puertas del mencionado ascensor e interesaba fecha de inicio de trabajos. El 28/7/2008 la actora comunicó que daba curso al presupuesto (sin mención a fecha de inicio y fin). El 29/6/2010 se emite factura número NUM008 , dirigida al administrador, por los trabajos de sustitución de puertas automáticas en los dos embarques de cabina por importe de 4.685,01 euros, forma de pago a la vista. La Comunidad que negó aceptación de presupuesto y ejecución de trabajos destacó asimismo la fecha de la factura. La sentencia desestimó esta pretensión que quedó consentida.

El 28/2/2008 Ascensores Limarlift presupuesta la corrección de deficiencias de la DGA por precio global no desglosado de 15.847,78 euros IVA no incluido. El 7/7/2008 se remite burofax a Limarlift por el Administrador de Fincas Sr. Abilio , que lo era de la Comunidad demandada solicitando la subsanación de deficiencias que recogía el informe de la ECA y que fue requerido por la DGA en relación a los trece ascensores del edifico e interesaba fecha de inicio de trabajos. El 28/7/2008 la actora comunicó que daba curso al presupuesto y que la reparación comenzaría el mes de agosto para tenerlas finalizadas durante el mes de septiembre de 2008, en lo relativo a la corrección de deficiencias de la DGA número 1384. El 29/6/2010 se emite factura número NUM009 , dirigida al administrador, por los trabajos de corrección de deficiencias DGA , según presupuesto de 28/2/2008, por importe de 18.383,42 euros , forma de pago a la vista. Para acreditar la efectiva ejecución de los trabajos aportó Inspección de la empresa Concerti fechada el 31/10/2013 en la que se refiere a las deficiencias detectadas en acta de 2007, las acciones correctoras efectuadas y las que no se observan, acompañando partes de trabajo (muchos de ellos carentes de firma de cliente) fechados entre 30/7/2008 y 14/10/2008. La Comunidad que negó aceptación de presupuesto y ejecución de trabajos destacó asimismo la fecha de las facturas y ser la primera noticia de las mismas la reclamación que consta en acta de 27/6/2013, reiterando lo dicho en el anterior fundamento.

En la Inspección de octubre de 2007 que motiva requerimiento de subsanación de febrero de 2008 se alude puntos no satisfactorios y a medidas de incremento de seguridad según RD 57/2005 a implantarse en plazo de un año (falta de protecciones de poleas, faldón inferior, distancia entre cabina y recinto, falta de stop toma de corriente e interruptor de alumbrado de hueco en foso, falta contacto alojamiento del cable del limitador).

Aportó la actora el anverso de comunicación del Departamento de Industria de Gobierno de Aragón, con fecha de salida de 6/6/2013 y con referencia a inspección de 7/5/2013, requiriendo la subsanación de deficiencias antes del 5/8/2013 por conservador autorizado que dará cuenta de ello al Servicio, y ello por estimar que las mismas suponían un riesgo para la seguridad del aparato y sus usuarios, especificando los diversos elevadores afectados, pero no aportando el reverso de las misma en la que consta la concreta deficiencia.

En la Inspección de mayo 2013 que motiva requerimiento de subsanación de junio de 2013 (a ejecutar antes de 5/8/2013) se alude, exclusivamente a informe relativo a puntos no satisfactorios, siendo muchos defectos calificados como graves ( incluido en algunos de los ascensores falta de protección de poleas, dispositivo de petición de socorro que no funciona correctamente, polea matriz marcada, muelles partidos en amarre contrapeso, pérdida adherencia polea, diferencial de alumbrado común a ascensores, pérdidas de aceite, holguras de máquina ).

En el informe pericial aportado por la demandada y emitido por el perito Sr. Maximiliano (de Perinnova) con la cualificación profesional de Ingeniero Técnico Industrial, analizó los ascensores de la Comunidad demandada (presupuestos de reparación, contrato de renovación de equipos, actas de la OCA, facturas de reparación y mantenimiento previas, inspección personal de los ascensores , del que destacamos y: - Conoce la rescisión del contrato con Limarlift en fecha 31/1/2014 y la contratación de Orona.

- Que el 14/2/2014 fue avisado por el presidente de la necesidad de dejar sin servicio el ascensor del portal NUM002 por graves deficiencias que afectaban a la seguridad de las personas, que constató y especifica (contacto afloja-cables estaba puenteado, siendo medida de seguridad para bloqueo automático de ascensor cuando pierde tensión; no funciona la seta o pulsador de stop de emergencia de la cabina que sirve para evitar accidentes al realizar labores de mantenimiento ; tampoco funcionaba o estaba en malas condiciones el contacto de acuñamiento).

- Que tras la inspección de los 13 ascensores encuentra varios defectos que corresponden a elementos no colocados (y que debían haber instalado en los procesos de mantenimiento previos desarrollados), lo que evidencia la precariedad de su ejecución ) o instalados deficientemente respecto a la normativa aplicable que especifica, todo lo cual redunda en el acortamiento de la vida útil de motores y poleas por diferente tensión de cables de tracción (marcas en zona de giro, dificultad de carrera y parada, muelles de sujeción de amarracables partidos o inadecuados). Aportó fotografías acreditativas de los defectos denunciados, valoración de Orona de los trabajos a acometer, Actas de las Inspecciones de 2008 y 2013.

- Efectúa valoración de defectos en 16.385,07 euros (en definitiva coste de los trabajos de subsanación a los que añadir el IVA), aludiendo a defectos detectados en ECA 2007 que persisten (total o parcialmente) y defectos detectados en ECA 2013 .



SEXTO.- PRETENSIÓN RESOLUTORIA DEL CONTRATO Y CONCLUSIONES.

Atendido el planteamiento litigioso, el nudo de la cuestión litigiosa se centra en analizar la labor de Ascensores Limarlift SL y concluir si la misma se ha ejecutado conforme a lo pactado o lo ha incumplido en los términos expuestos por el perito, de suerte que justificaría tanta la resolución anticipada del contrato, como la compensación del importe de los trabajos reclamados, con el coste de aquellos facturados que no fueron ejecutados o lo fueron defectuosamente y con el importe del coste de subsanación de defectos para devolver los ascensores al estado de perfecto uso de deberían haber tenido en correctas condiciones de funcionamiento.

Llaman la atención los ofrecimientos de Ascensores Limarlift SL : el 21/12/2016 ofreció la condonación del 100% de la deuda existente a cambio de firmar contrato de mantenimiento de larga duración en condiciones contractuales similares a las que tienen firmadas con la actual empresa (curiosamente la factura ahora reclamada es de fecha que prácticamente coincide en el tiempo con la renovación contractual de 2010, lo que quizás tuviera relación con la no reclamación en su momento); anteriormente (aunque se le negó autoridad) se ofreció condonar el importe de los trabajos subsanatorios de 2013 si se pagaban los subsanatorios de 2008) y el representante ofreció asumir, a cambio del pago de la deuda, el coste de la indemnización por cese del Administrador de la Comunidad sin mayor explicación.

El artículo 1.124 del Código Civil que prevé que 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución , aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'. Como afirmó la sentencia de 14/7/2014 de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Zaragoza (Roj: SAP Z 1377/2014 ) no es la parte actora la que debía de probar que no cumplía defectuosamente el contrato, sino la demandada que apoya en tal incumplimiento una resolución contractual causal ( art. 3__h6_1127art>1124 C.c. en relación con el 217 LEC ). Y como consta en la sentencia de 9/3/2010 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza ( Roj: SAP Z 483/2010 ) para ello sería de apreciar la existencia de un incumplimiento objetivo por parte de la mercantil actora en la actividad de mantenimiento y reparación, de relevancia suficiente para justificar la rescisión o resolución contractual decidida por la demandada, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil .

Recordar nuevamente: que durante nueve años Ascensores Limarlift SL ha sido la única empresa encargada del mantenimiento de ascensores y de la ejecución de trabajos encomendados o precisos fuera de tal contrato y que en su momento se acometieron trabajos de modernización por el importantísimo coste que se reflejó en las Actas de la Comunidad ; que sus obligaciones de mantenimiento incluían componentes eléctricos - electrónicos; que debía informar a la Comunidad de las necesidades de reparación de sustitución de componentes que fuera precisa; que debía interrumpir el servicio de ascensor cuanto fuera preciso por razones de seguridad.

De la comparación de los informes de deficiencias de ECA 2008 y 2013 se desprende que un buen número de los de la primera estaban relacionados con la necesaria adaptación del ascensor a una nueva normativa, no así los de la segunda que , siguiendo el criterio pericial, evidencian incumplimientos de las obligaciones contractuales de mantenimiento y puesta a punto de los ascensores, defectos calificados como graves , que incluso en uno de los supuestos determinó el cese de su uso por comprometer la seguridad personal ( sin que conste la manipulación de tercero que pareció insinuar el letrado de la mantenedora ) , sin que conste que comunicara debidamente a la comunidad demandada la necesidad de afrontar la realización de tareas de mantenimiento relativas a los puntos no satisfactorios, todo lo cual supone defecto sustancial en el cumplimiento del contrato que justifica la resolución del mismo y la compensación de netos sin IVA apreciada por el juez (se aplicar el IVA al importe fijado por el perito de la demandada la condena a Ascensores Limarlift hubiera sido superior).

SEPTIMO.- COSTAS .

El recurso de la Comunidad lo era exclusivamente en materia de costas de la demanda principal. No explicitó la sentencia recurrida el párrafo del art. 394 que justificaba su pronunciamiento, pero al constar en el fallo que se estimaba en parte demanda y reconvención el aplicable era el párrafo segundo. Añadirá esta Sala que incluso de estimar más acertado un pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda (el pretendido por la demandada, pues nada acredita la actora) las dudas de hecho, sobre el devenir real de la relación contractual entre los litigantes, motivos de no facturación en su día e incluso las derivadas de no ser coincidentes los informes de ECA del actor y pericial del demandado, justificarían el mantenimiento de la no imposición de costas aplicando el párrafo primero in fine del art. 394 LEC .

Esas mismas dudas justifican no imponer las costas procesales de esta segunda instancia ( art. 398.1 y 394.1 in fine LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

3º). Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Impugnación del recurso y adhiriéndose a la interposición de recurso, oponiéndose a la impugnación formulada mediante escrito presentado por el Procurador Sr. Sanau. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 12-7-2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los de la resolución recurrida y:
PRIMERO.-LOS RECURSOS.

Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ascensores Limarlift SL y de la impugnación de la resolución formulada por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de Zaragoza la sentencia de 16/2/2017 .

Son motivos del recurso interpuesto por Ascensores Limarlift SL : a) error en la valoración de la prueba; b) que la factura reclamada por la apelante ascendió a 18.383,42 euros (IVA incluido) y la pretensión compensatoria del contrario lo es sin IVA (daños y perjuicios) por la que acreditaría la apelante 1.998,35 euros; c) improcedencia de repercutir unos supuestos daños por importe de 16.385,07 euros ya lo sea por supuesta falta de reparación ya por supuestos defectos de mantenimiento que en todo caso se niega; d) falta de justificación de la resolución anticipada.

Es motivo del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de Zaragoza la no imposición de costas a Ascensores Limarlift SL por la íntegra desestimación de la demanda por ella interpuesta.



SEGUNDO.-TERMINOS DEL DEBATE Y SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

A) Por Ascensores Limarlift SL se ejercitó contra Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 acción en reclamación de la cantidad de 26.162,43 euros que desglosó en: - 4.685,01 euros por sustitución de puertas automáticas de cabina de la casa NUM003 .

- 18.383,42 euros por corrección de deficiencias encontradas tras inspección periódica de los mismos por la DGA.

- 3.094 euros en concepto de indemnización por resolución anticipada e injustificada del contrato de mantenimiento renovado el 22/6/2010 por plazo de cinco años.

B) La oposición de la Comunidad demandada se amparó en: - Afirmar que el inicio de las relaciones entre los litigantes no se inicia con contrato de mantenimiento de 2010, siendo el inicial de 2005.

- Destacar que entre 2005 - 2006, por considerarlo necesario la mantenedora, se acometieron trabajos de mejora y acondicionamiento de los distintos elevadores por coste de más de 60.000 euros, aparte del importe que se percibía por el mantenimiento.

- Calificar la resolución como justificada.

- Negar que se llegaran a instalar las puertas presupuestadas.

- Negar que los trabajos de subsanación se realizaran completamente, de conformidad, destacando que los ascensores no superaron nueva Inspección de la DGA de 2013, entendiendo que no deberían abonarse los trabajos de subsanación de deficiencias de 2007, ni siquiera los escasos realizados y que la actora debería indemnizar los daños y perjuicios derivados de su actuación , pese a lo cual por ser análogos los importes reclamados y los de los perjuicios interesó la compensación de cantidades (importes netos sin IVA) y ello por no poder determinarse del presupuesto, factura, ni partes de trabajo el coste efectivo de las partidas ejecutadas y no ejecutadas.

- Negar que se reconociera deuda, destacando el tiempo transcurrido desde la supuesta realización de trabajos a la facturación y reclamación judicial, las diversas actas en que se trató la cuestión y a como, antes de conocer el informe pericial de daños , estuvieron de acuerdo en negociar el pago de lo efectivamente ejecutado.

C) La Comunidad formuló reconvención en solicitud de: - Declaración de correcta resolución del contrato de mantenimiento por los reiterados y graves incumplimientos de la reconvenida.

- Declaración de no haber lugar al pago de factura de sustitución de puertas por no haberse efectuado los trabajos.

- Compensación de lo reclamado con la valoración de daños por trabajos no ejecutados o defectuoso mantenimiento (importes netos sin IVA) y condena a la reconvenida al pago de 537,29 euros.

- Declaración de cobro indebido por importe de 3.606,68 euros por ser inferior el número de paradas.

- Son hechos destacables de la reconvención: el defectuoso mantenimiento de los ascensores que ha ocasionado perjuicios a la Comunidad y puesto en riesgo a los trabajadores, siendo preciso clausurar uno de ello; los daños provocados a la Comunidad por el defectuoso mantenimiento, siendo preciso subsanar deficiencias ya existentes en 2007 y defectos achacables al defectuoso mantenimiento; el cobro indebido por la diferencia entre el número de paradas de ascensores que consta en contrato y las reales.

D) Ascensores Limarlift contestó la reconvención y: - Negó defectuoso mantenimiento de los ascensores, destacando la correcta ejecución de subsanación de defectos detectados en 2007, según partes de trabajo e informe de ECA.

- Negó la existencia de daños provocados por defectuoso mantenimiento.

- Negó supuesto cobro indebido por divergencia en número de paradas, destacando que según carta de 8/6/2012 el precio se ajustó a tanto alzado y no por numero de paradas .

E) La sentencia ahora apelada: - Ve llamativo el tiempo transcurrido entre la ejecución de los trabajos, la emisión de las facturas y la reclamación de las mismas, no dando por acreditado el motivo expuesto por la demandante para ello (supuesta petición del administrador por dificultad económica de la Comunidad).

- Da por probado el encargo de los trabajos y la aceptación de los presupuestos pero: a) en relación a la reclamación por sustitución de puertas no tiene por acreditado el trabajo; b) en relación a la factura por subsanación de deficiencias de inspección 2007-2008, parte del importe reclamado sin IVA de 15.847,78 euros, al pretender la demandada compensación del importe con otras cantidades que reclama.

- En relación al crédito compensable alegado por la Comunidad: a) da por acreditada la existencia de defectos no corregidos por la mantenedora; b) tiene por probados defectos de mantenimiento que además de la inmovilización de uno de los ascensores han provocado daños colaterales acortando la vida útil de los ascensores; c) no tiene por acreditado pago indebido relacionado con la divergencia entre número de paradas de ascensores que constan en el contrato de mantenimiento y número real; d) en consecuencia estima justificada la resolución y aplicando compensación condena a Ascensores Limarlift al pago de 537,29 euros, con sus intereses y no condena en costas a ninguno de los litigantes.



TERCERO.- RELACION CONTRACTUAL ENTRE LOS LITIGANTES.

El conflicto entre los litigantes se enmarca en la relación contractual de mantenimiento de ascensores, de reparación de los mismos y de resolución del contrato de mantenimiento. Efectivamente las partes litigantes celebraron un contrato ( arts. 1.544 , 1.588 y siguientes del Código Civil ) en virtud del cual la empresa de mantenimiento se compromete a la ejecución de una obra o a la prestación de un servicio periódicamente, con carácter de tracto sucesivo, a cambio de un precio, tomándose en consideración en este tipo de contrato, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, exigiéndose en consecuencia al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto ( artículo 1.258 del Código Civil ), conforme a las exigencias de la buena fe y al uso, entendiéndose este último como la práctica seguida ordinariamente en un determinado lugar, y dentro de las obligaciones de la buena fe, la obligación del contratista de verificar la obra con la diligencia precisa y con arreglo a las normas de su 'lex artis' que ha de conocer y que, por lo general, ignora el dueño de la obra, estando por lo tanto obligado a cumplir sus labores de mantenimiento con las características adecuadas a su fin y en condiciones normales de aptitud e idoneidad.

Efectivamente el 23/6/2005 se celebró contrato de mantenimiento de los ascensores entre los ahora litigantes, por plazo de cinco años del que destacamos: - Se contrata la modalidad que denominan normal.

- No consta aportado en su integridad, faltando la hoja en que aparecía la cláusula quinta sobre modalidad contractual y trabajos incluidos.

- La decisión de reparación o sustitución de piezas será de la mantenedora que asume la responsabilidad ante la Delegación de Industria o ECA.

- Se excluyen del contrato las reparaciones no mecánicas, la revisión general obligatoria y las modificaciones y variaciones que como consecuencia de disposición legal puedan afectar en un futuro al ascensor.

Tal contrato de mantenimiento fue objeto de renovación y del contrato suscrito el 22/6/2010 destacamos que Ascensores Limarlift se obligaba a: - realizar el mantenimiento preventivo de las partes mecánicas, hidráulicas, en su caso, y eléctrico - electrónicas que componen los ascensores, según un programa de revisión exhaustivo establecido al efecto y acorde con la Reglamentación Vigente.

- comunicar a la propiedad los elementos de los elevadores que han de ser reparados o sustituidos por apreciarse que no se encuentran en las debidas condiciones de funcionamiento o si los aparatos no cumplen las condiciones de la reglamentación vigente que les sean aplicables.

- interrumpir el servicio del aparato elevador cuando se aprecie riesgo de accidente, comunicándolo a la Delegación de Industria y manteniendo el servicio interrumpido hasta que se realicen las pruebas necesarias y la Delegación autorice la puesta en marcha.

- asesorar a la propiedad en cuantas cuestiones demande sobre los servicios de mantenimiento, reparación y modernización .

- informar sobre la legislación vigente y sobre las revisiones periódicas obligatorias, planificando la instalación para el óptimo cumplimiento de la Reglamentación Vigente - efectuar propuestas de mejora de los servicios de mantenimiento y reparación-modernización, adecuando el servicios y las instalaciones a las condiciones de uso, seguridad servicios y confort que requiere el edificio.

- serán de cuenta de la propiedad las reparaciones o sustitución de aquellos materiales o piezas deterioradas por el mal uso o por causas ajenas a la utilización racional de las instalaciones ... y asimismo cualquier cambio en las características o aportación de elementos no incluidos originariamente en el proyecto del ascensor, desperfectos en decoración de cabina, hojas y marcos de puertas, así como modificaciones por nuevas normativas que en el futuro pudieran ser exigidas por organismos oficiales.

Tal relación contractual se mantuvo hasta la remisión por la Comunidad a finales de enero de 2014 de fax resolviendo anticipada el contrato por la causa alegada de incumplimiento del contrato y al que se opuso Ascensores Limarlift.

Es decir, durante nueve años Ascensores Limarlift SL ha sido la única empresa encargada del mantenimiento de ascensores y de la ejecución de trabajos encomendados o precisos fuera de tal contrato.



CUARTO- LA RELACIÓN ENTRE LOS LITIGANTES EVIDENCIADA EN ACTAS DE JUNTAS.

Son diversas las alusiones a ascensores que constan en las diversas Actas de Juntas Comunitarias o de Gobierno: a) En la de 21/6/2005 reunión de presidentes de la Comunidad con la mantenedora se alude a haberse aprobado, en Junta de 15/6/2005, oferta de reparación de instalación para cada ascensor (grupo tractor, cuadro maniobras dúplex con variador) y ello en relación a los trece ascensores, en un plazo de cuatro años, afectando las primeras actuaciones a las casas NUM000 y NUM001 por coste de 32.279 euros, así como ampliar el contrato de mantenimiento por un plazo adicional de cuatro años, hasta 1/7/2010.

b) En la de 21/6/2007 (en sentido análogo a la de Junta de Presidentes de 14/6/2007) se alude a la suspensión de derramas para pago de reparación de instalación de ascensores por no cumplirse la agenda por dificultad en el aprovisionamiento de materiales, destacando haberse completado los de la casa NUM004 y estar pendientes los ascensores de las casas NUM005 , NUM006 , NUM002 y NUM007 . Respecto a las puertas del ascensor de la casa NUM003 se ha solicitado presupuesto de reparación o sustitución en razón a las constantes averías, mencionando su contenido, importe de 4.038,80 euros más IVA, que es aprobado por unanimidad, facultado a la Junta ordenar la ejecución y pasar la oportuna derrama extra. En ruegos y preguntas se deja constancia de la próxima revisión técnica de los trece ascensores por Cía autorizada ECA e importe de 1.851,75 euros, así como de la existencia de una factura pendiente de pago a Limarlift por la reparación de los ascensores de Casa NUM004 e importe 19.019,50 euros.

c) En la de 22/9/2008 se deja constancia que la Compañía Limarlift no ha procedido todavía a ejecución de los trabajos pendientes de la revisión de la DGA y tampoco a la sustitución de puerta de embarque del ascensor de la casa NUM003 , habiendo sido requerida para hacerlo de inmediato y contestando vía fax que acometerá estos trabajos.

d) En la de 8/7/2010 se acuerda requerir a Limarlift para que proceda a terminar todos los trabajos que se derivan de las disconformidades detectadas por la última Inspección técnica sobre los ascensores del edificio.

e) En la de 27/6/2013 en ruegos y preguntas se afirma que hace escasos días se recibe factura de Ascensores Limarlift de fecha 29/6/2010 por trabajos realizados según presupuesto de 28/2/2008 e importe de 18.383,42 euros y reclamando su pago, solicitándose explicaciones a los cinco años transcurridos y no haber presentado el cobro, acordando solicitar explicaciones tanto a Limarlift como a la Administración. Y así como tratar en Junta la corrección de deficiencias después de la última revisión de la DGA.

f) En la de 30/9/2013 Limarlift aporta presupuesto de corrección de defectos encontrados en los ascensores por importe de 6.461 euros más IVA y presenta la reclamación de factura de 29/6/2010 de 18.383,42 por trabajos correctores de las deficiencias detectadas en su día, aludiendo a acuerdos con anterior administrador para no facturar los trabajos por estarse acometiendo otros y no poder afrontar los pagos.

Existen diversas intervenciones en Junta, entre ellas: de aquel que negoció la renovación de contrato en 2010 sin que se le informara de esta reclamación ; de presidente que evidencia la ausencia de firma o firma ilegible de partes de trabajo; de vecino en favor del pago; de otros en contra por lo anormal del tiempo transcurrido; de presidente que afirma que un responsable de Limarlift ha transmitido que si pagan la factura asumirían el importe de las adecuaciones, propuesta que se recibe con estupor, destacando que no se ha recibido documentación fiscal de las mismas..., constado escrito de un vecino con referencias a los ingentes pagos efectuados a Limarlift desde 2006 por reparaciones , mejoras.

g) En la de 1/10/2013 en la que está presente por Limarlift el Sr. Jose Augusto se le vuelve a transmitir que se le ha requerido documentación que ayude a analizar la factura (partes de trabajo con detalle de materiales por ascensor, documentación de la justificación del pago de impuestos generados por la factura), argumentando el Sr. Jose Augusto que se aprobó el presupuesto, se ejecutó la obra y se requirió el pago a través del Administrador Sr. Abilio , plasmándose el descontento de la comunidad tanto por el desconocimiento de facturas, autenticidad de trabajos, no presentar documentación, partes de trabajo legibles, documentación fiscal..., excusando el Sr. Jose Augusto que la persona que tenía que traerla se ha retrasado, indicando el Sr. Jose Augusto que encargará a una ECA y a su cargo la revisión de todos los trabajos realizados en 2008, así como facilitará documentación fiscal... respondiendo el Presidente que la Junta tomará la determinación de solicitar segunda valoración para conocer la ejecución de los trabajos y si son acordes a precio de mercado. Asimismo se hace referencia a la condonación de los 6.461 euros hecha por Julio de Limarlift correspondientes a la revisión obligatoria a realizar en noviembre de 2013 afirmando el Sr. Jose Augusto que tal Sr. no estaba autorizado para realizar esa propuesta y que él como director de Limarlift se compromete a descontar la cantidad exacta que la Comunidad pago al Sr. Abilio como indemnización.



QUINTO.- FACTURAS RECLAMADAS EN LA DEMANDA, INSPECCIONES ECA E INFORME PERICIAL.

El 15/6/2007 Ascensores Limarlift SL presupuesta, en relación a la casa NUM003 la sustitución de puertas automáticas en los dos embarques de la cabina (suministro y colocación con regulación de todas cerraduras de la puertas exteriores sustituyendo aquellas que no estén soldadas por otras nuevas sin soldar para poder regularlas. El 7/7/2008 se remite burofax a Limarlift por el Administrador de Fincas Sr. Abilio , que lo era de la Comunidad demandada solicitando que en el supuestos de persistir la situación de frecuentes averías en el portal NUM003 se proceda al cambio de las puertas del mencionado ascensor e interesaba fecha de inicio de trabajos. El 28/7/2008 la actora comunicó que daba curso al presupuesto (sin mención a fecha de inicio y fin). El 29/6/2010 se emite factura número NUM008 , dirigida al administrador, por los trabajos de sustitución de puertas automáticas en los dos embarques de cabina por importe de 4.685,01 euros, forma de pago a la vista. La Comunidad que negó aceptación de presupuesto y ejecución de trabajos destacó asimismo la fecha de la factura. La sentencia desestimó esta pretensión que quedó consentida.

El 28/2/2008 Ascensores Limarlift presupuesta la corrección de deficiencias de la DGA por precio global no desglosado de 15.847,78 euros IVA no incluido. El 7/7/2008 se remite burofax a Limarlift por el Administrador de Fincas Sr. Abilio , que lo era de la Comunidad demandada solicitando la subsanación de deficiencias que recogía el informe de la ECA y que fue requerido por la DGA en relación a los trece ascensores del edifico e interesaba fecha de inicio de trabajos. El 28/7/2008 la actora comunicó que daba curso al presupuesto y que la reparación comenzaría el mes de agosto para tenerlas finalizadas durante el mes de septiembre de 2008, en lo relativo a la corrección de deficiencias de la DGA número 1384. El 29/6/2010 se emite factura número NUM009 , dirigida al administrador, por los trabajos de corrección de deficiencias DGA , según presupuesto de 28/2/2008, por importe de 18.383,42 euros , forma de pago a la vista. Para acreditar la efectiva ejecución de los trabajos aportó Inspección de la empresa Concerti fechada el 31/10/2013 en la que se refiere a las deficiencias detectadas en acta de 2007, las acciones correctoras efectuadas y las que no se observan, acompañando partes de trabajo (muchos de ellos carentes de firma de cliente) fechados entre 30/7/2008 y 14/10/2008. La Comunidad que negó aceptación de presupuesto y ejecución de trabajos destacó asimismo la fecha de las facturas y ser la primera noticia de las mismas la reclamación que consta en acta de 27/6/2013, reiterando lo dicho en el anterior fundamento.

En la Inspección de octubre de 2007 que motiva requerimiento de subsanación de febrero de 2008 se alude puntos no satisfactorios y a medidas de incremento de seguridad según RD 57/2005 a implantarse en plazo de un año (falta de protecciones de poleas, faldón inferior, distancia entre cabina y recinto, falta de stop toma de corriente e interruptor de alumbrado de hueco en foso, falta contacto alojamiento del cable del limitador).

Aportó la actora el anverso de comunicación del Departamento de Industria de Gobierno de Aragón, con fecha de salida de 6/6/2013 y con referencia a inspección de 7/5/2013, requiriendo la subsanación de deficiencias antes del 5/8/2013 por conservador autorizado que dará cuenta de ello al Servicio, y ello por estimar que las mismas suponían un riesgo para la seguridad del aparato y sus usuarios, especificando los diversos elevadores afectados, pero no aportando el reverso de las misma en la que consta la concreta deficiencia.

En la Inspección de mayo 2013 que motiva requerimiento de subsanación de junio de 2013 (a ejecutar antes de 5/8/2013) se alude, exclusivamente a informe relativo a puntos no satisfactorios, siendo muchos defectos calificados como graves ( incluido en algunos de los ascensores falta de protección de poleas, dispositivo de petición de socorro que no funciona correctamente, polea matriz marcada, muelles partidos en amarre contrapeso, pérdida adherencia polea, diferencial de alumbrado común a ascensores, pérdidas de aceite, holguras de máquina ).

En el informe pericial aportado por la demandada y emitido por el perito Sr. Maximiliano (de Perinnova) con la cualificación profesional de Ingeniero Técnico Industrial, analizó los ascensores de la Comunidad demandada (presupuestos de reparación, contrato de renovación de equipos, actas de la OCA, facturas de reparación y mantenimiento previas, inspección personal de los ascensores , del que destacamos y: - Conoce la rescisión del contrato con Limarlift en fecha 31/1/2014 y la contratación de Orona.

- Que el 14/2/2014 fue avisado por el presidente de la necesidad de dejar sin servicio el ascensor del portal NUM002 por graves deficiencias que afectaban a la seguridad de las personas, que constató y especifica (contacto afloja-cables estaba puenteado, siendo medida de seguridad para bloqueo automático de ascensor cuando pierde tensión; no funciona la seta o pulsador de stop de emergencia de la cabina que sirve para evitar accidentes al realizar labores de mantenimiento ; tampoco funcionaba o estaba en malas condiciones el contacto de acuñamiento).

- Que tras la inspección de los 13 ascensores encuentra varios defectos que corresponden a elementos no colocados (y que debían haber instalado en los procesos de mantenimiento previos desarrollados), lo que evidencia la precariedad de su ejecución ) o instalados deficientemente respecto a la normativa aplicable que especifica, todo lo cual redunda en el acortamiento de la vida útil de motores y poleas por diferente tensión de cables de tracción (marcas en zona de giro, dificultad de carrera y parada, muelles de sujeción de amarracables partidos o inadecuados). Aportó fotografías acreditativas de los defectos denunciados, valoración de Orona de los trabajos a acometer, Actas de las Inspecciones de 2008 y 2013.

- Efectúa valoración de defectos en 16.385,07 euros (en definitiva coste de los trabajos de subsanación a los que añadir el IVA), aludiendo a defectos detectados en ECA 2007 que persisten (total o parcialmente) y defectos detectados en ECA 2013 .



SEXTO.- PRETENSIÓN RESOLUTORIA DEL CONTRATO Y CONCLUSIONES.

Atendido el planteamiento litigioso, el nudo de la cuestión litigiosa se centra en analizar la labor de Ascensores Limarlift SL y concluir si la misma se ha ejecutado conforme a lo pactado o lo ha incumplido en los términos expuestos por el perito, de suerte que justificaría tanta la resolución anticipada del contrato, como la compensación del importe de los trabajos reclamados, con el coste de aquellos facturados que no fueron ejecutados o lo fueron defectuosamente y con el importe del coste de subsanación de defectos para devolver los ascensores al estado de perfecto uso de deberían haber tenido en correctas condiciones de funcionamiento.

Llaman la atención los ofrecimientos de Ascensores Limarlift SL : el 21/12/2016 ofreció la condonación del 100% de la deuda existente a cambio de firmar contrato de mantenimiento de larga duración en condiciones contractuales similares a las que tienen firmadas con la actual empresa (curiosamente la factura ahora reclamada es de fecha que prácticamente coincide en el tiempo con la renovación contractual de 2010, lo que quizás tuviera relación con la no reclamación en su momento); anteriormente (aunque se le negó autoridad) se ofreció condonar el importe de los trabajos subsanatorios de 2013 si se pagaban los subsanatorios de 2008) y el representante ofreció asumir, a cambio del pago de la deuda, el coste de la indemnización por cese del Administrador de la Comunidad sin mayor explicación.

El artículo 1.124 del Código Civil que prevé que 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución , aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'. Como afirmó la sentencia de 14/7/2014 de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Zaragoza (Roj: SAP Z 1377/2014 ) no es la parte actora la que debía de probar que no cumplía defectuosamente el contrato, sino la demandada que apoya en tal incumplimiento una resolución contractual causal ( art. 3__h6_1127art>1124 C.c. en relación con el 217 LEC ). Y como consta en la sentencia de 9/3/2010 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza ( Roj: SAP Z 483/2010 ) para ello sería de apreciar la existencia de un incumplimiento objetivo por parte de la mercantil actora en la actividad de mantenimiento y reparación, de relevancia suficiente para justificar la rescisión o resolución contractual decidida por la demandada, al amparo del artículo 1.124 del Código Civil .

Recordar nuevamente: que durante nueve años Ascensores Limarlift SL ha sido la única empresa encargada del mantenimiento de ascensores y de la ejecución de trabajos encomendados o precisos fuera de tal contrato y que en su momento se acometieron trabajos de modernización por el importantísimo coste que se reflejó en las Actas de la Comunidad ; que sus obligaciones de mantenimiento incluían componentes eléctricos - electrónicos; que debía informar a la Comunidad de las necesidades de reparación de sustitución de componentes que fuera precisa; que debía interrumpir el servicio de ascensor cuanto fuera preciso por razones de seguridad.

De la comparación de los informes de deficiencias de ECA 2008 y 2013 se desprende que un buen número de los de la primera estaban relacionados con la necesaria adaptación del ascensor a una nueva normativa, no así los de la segunda que , siguiendo el criterio pericial, evidencian incumplimientos de las obligaciones contractuales de mantenimiento y puesta a punto de los ascensores, defectos calificados como graves , que incluso en uno de los supuestos determinó el cese de su uso por comprometer la seguridad personal ( sin que conste la manipulación de tercero que pareció insinuar el letrado de la mantenedora ) , sin que conste que comunicara debidamente a la comunidad demandada la necesidad de afrontar la realización de tareas de mantenimiento relativas a los puntos no satisfactorios, todo lo cual supone defecto sustancial en el cumplimiento del contrato que justifica la resolución del mismo y la compensación de netos sin IVA apreciada por el juez (se aplicar el IVA al importe fijado por el perito de la demandada la condena a Ascensores Limarlift hubiera sido superior).

SEPTIMO.- COSTAS .

El recurso de la Comunidad lo era exclusivamente en materia de costas de la demanda principal. No explicitó la sentencia recurrida el párrafo del art. 394 que justificaba su pronunciamiento, pero al constar en el fallo que se estimaba en parte demanda y reconvención el aplicable era el párrafo segundo. Añadirá esta Sala que incluso de estimar más acertado un pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda (el pretendido por la demandada, pues nada acredita la actora) las dudas de hecho, sobre el devenir real de la relación contractual entre los litigantes, motivos de no facturación en su día e incluso las derivadas de no ser coincidentes los informes de ECA del actor y pericial del demandado, justificarían el mantenimiento de la no imposición de costas aplicando el párrafo primero in fine del art. 394 LEC .

Esas mismas dudas justifican no imponer las costas procesales de esta segunda instancia ( art. 398.1 y 394.1 in fine LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

F A L L A M O S Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ascensores Limarlift SL y de la impugnación de la resolución formulada por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de Zaragoza contra la sentencia de 16/2/2017 a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia a ninguno de los dos recurrentes.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de infracción Procesal y Casación o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.