Sentencia CIVIL Nº 558/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 573/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 573/2018
Proc. Origen: Medidas hijo no matrimonial 201/2017
Juzgado Origen: Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº. 558
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio
núm. 201/2017 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en virtud de recurso interpuesto por
D. Rubén , representado por el Procurador sr. Martín Lozano y defendido por el Letrado sr. Infante Domínguez;
siendo parte apelada/impugnante Dª. Frida , representada, por el Procurador sr. Hinojosa Guzmán Alonso,
asistida por el Letrado sr. Fernández Gallardo y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, se dictó sentencia el 06/11/2017, cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Dª. Frida , representada por la Procuradora Sra. LETICIA ORTIZ DOMINGUEZ y asistida de la Letrada Sra. VICENTA FERNANDEZ GALLARDO, contra D. Rubén , representado por el Procurador Sr. MANUEL ADOLFO MARTIN LOZANO y asistido por el Letrado Sr. JOAQUIN INFANTE DOMINGUEZ, acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1) La guarda y custodia del hijo menor de edad, Jose Ignacio , se atribuye a la madre, Dª. Frida , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio; flexible y en defecto de acuerdo: a) Dos visitas inter semanales, que tendrán lugar los martes y jueves desde las 17:00 horas a las 20:00 horas en horario de invierno y desde las 18:00 a las 21:00 horas en horario de verano; b) Fines de semanas alternos, desde el viernes a las 18:00 horas al domingo a las 20:00 horas; si bien cuando el padre se encuentre en la localidad de DIRECCION001 (y no fuera por motivos de trabajo) podrá estar con el menor tres de cada cuatros fines de semana seguidos que pase en dicha localidad, debiendo avisar para ello a la madre con un mes de antelación al inicio de dicho período.

c) Vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad, correspondiendo al padre la primera mitad de tales períodos en los años pares y la segunda mitad en los impares.

d) Vacaciones de verano: le corresponderá el mes de julio los años pares y el de agosto los impares.

3) El uso del domicilio familiar se atribuye al menor y a la madre, bajo cuya custodia quedan el menor, debiendo abonar la Sra. Frida los gastos derivados del uso de la vivienda (como suministros) y el Sr. Rubén los derivados de la propiedad (préstamo hipotecario, IBI,...).

4) Se fija una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, que deberán ser abonados durante los cinco primeros días del mes en la cuenta que, a tales efectos, designe la demandada, debiendo actualizarse tal cuantía anualmente, sólo al alza, a fecha de sentencia, conforme a las variaciones que experimente el IPC según los datos ofrecidos por el INE u organismo que le sustituya.

- Gastos Extraordinarios: serán abonados por mitad previo acuerdo de los progenitores No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el sr. Rubén , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, se impugnó la sentencia por la parte apelada, dando traslado de ello a las demás. Luego fueron remitidos los autos a esta Audiencia, en la que una vez recibidos se formó el rollo de apelación correspondiente, se designó la ponencia quedando pendiente de deliberación, votación y resolución del recurso.

Al haberse solicitado prueba se dictó auto el día 02/07/2018 admitiendo parte de la propuesta, que notificado a las partes y no ser recurrido adquirió firmeza, quedado lo actuado para resolver el recurso planteado.

Fundamentos

PRIMERO. A). El recurrente ataca en su recurso únicamente el pronunciamiento de la cuantía de los alimentos del hijo común que de 250 euros, pretende que se rebaje a 150 euros/mes, teniendo en cuenta que el hijo no tiene necesidades especiales, que tiene que abonar como gastos fijos la hipoteca (364,10€), un préstamo personal por adquisión de un vehículo para trabajar (225€) y no tener ingresos por trabajo estable sino esporádico, que presta en Bilbao, donde se tiene que desplazar y arrendar una vivienda que también le supone un gasto de 400 euros mes, con lo que los alimentos debe ser reducidas a la cantidad propuesta.

B). La madre se opone a la pretensión del progenitor, impugnando la sentencia en cuanto a que la pensión de alimentos debe aumentarse de la fijada a la solicitada por la madre que se concreta en 300 euros al mes, al haber quedado probado que los ingresos del padre son más cuantiosos que lo que refiere, si tenemos en cuenta los datos que sobre ingresos se han aportado y al mismo tiempo que se comprado un vehículo Mercedes que es el utilitario que pretendía hacer creer.

El progenitor se opone la impugnación manteniendo los alegatos de su recurso.

C). El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, al entender que la valoración de la prueba realizada en sentencia debe ser respetada al ser acertada en relación a los hechos acreditados y el resultado probatorio.



SEGUNDO.- El recurso tiene como único motivo la disminución de la pensión de alimentos de 250 euros a 150 euros al mes, a la vista de que los ingresos del padre que no son de un trabajo continuado, sino esporádico y los gastos fijos que dice tener de hipoteca, préstamo de vehículo y alquiler cuanto trabaja en Bilbao.

Por el contrario la impugnación de la sentencia que realiza la progenitora pretende que se aumente la cantidad de la pensión de 250 euros al mes, a 300 euoros dado que tiene más ingresos de los que manifiesta y la madre no percibe nada más que los que se acreditan con la documentación presentada.

La cuestión mencionada ha de ser resuelta partiendo de lo que dispone el Código Civil, al respecto de la pensión alimenticia de los hijos menores, para lo que hemos de citar el art. 91 cuando expresa que: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

En el art. 93 refiere el deber de prestar alimentos a los hijos cuando afirma : El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código.

En cumplimiento de la normativa expresada, la cuantía de los alimentos debe tenerse presente, tanto las necesidades del hijo, como el caudal del alimentante, en este caso el padre, como progenitor no custodio, resultando de la prueba practicada obrante en autos y en concreto de la documentación obrante de la Seguridad Social que aunque no tiene trabajo fijo, tiene actividad laboral de manera regular durante prácticamente todo el año, con breves períodos de prestación por desempleo, sus ingresos según la última declaración de la renta (ejercicio de 2017) ronda los 2.227 euros netos mensuales, además de abonar la hipoteca y el préstamo por el vehículo que dice necesitar para trabajar y sin haber quedado acreditado que abone renta durante sus estancias en Bilbao a la vista de la documentación aportada relacionada con este particular. En cuanto al vehículo debe decirse que no se trata de un utilitario al uso, sino de gama alta, lo que no denota precisamente que sus ingresos sean tan escasos como dijo en su recurso, sino más cuantiosos como la documentación actualizada ha puesto de manifiesto, además de tener una motocicleta de gran cilindrada, que no podría mantener de ser sus ingresos tan escasos como dice.

La madre según la documentación aportada tiene ingresos que rondan los 700/800 euros mensuales, si tenemos en cuenta que de la declaración de la renta resultan unos ingresos medios de 600 euros, si bien, también manifestó que cuanto no trabaja tiene ingresos limpiando casas y de camarera en una discoteca, con lo que deben tenerse como ingresos medios los antes citados.

Por lo tanto aplicando las tablas orientadoras aprobadas por el CGPJ, con tales cifras hace que la pensión establecida arroja con esos parámetros una pensión de 285 euros mensuales, que es la que en definitiva debe quedar fijada por entender que se ajusta a las necesidades del hijo y al caudal del padre, sin que sea factible la reducción que pide en su escrito de recurso, lo que conlleva que el recurso se desestime y que se estime en parte la impugnación que de la sentencia realizó la progenitora.



TERCERO.- Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la estimación parcial de la impugnación de la sentencia formulada por la parte apelada, lo que conlleva la REVOCACIÓN EN PARTE de la resolución recurrida en el sentido de que la pensión de alimentos del hijo debe quedar fijada en la cantidad de 285 euros mensuales, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la sentencia apelada.

No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes, dada la materia sobre la que versa el proceso y el recurso, además de que se ha estimado en parte la impugnación ( art. 398 en relación con el 394 de la LEC).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir conforme establece para los casos de desestimación de la apelación el apartado noveno de la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Rubén y ESTIMAR EN PARTE la impugnación formulada por DOÑA Frida , contra la sentencia dictada en primera instancia, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 y REVOCARLA PARICIALMENTE en el sentido de que la pensión de alimentos del hijo debe quedar fijada en la cantidad de 285 euros mensuales, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la sentencia apelada. .

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.